宅基地上私权处分的路径设计(1)论文

关键词: 宅基地使用权；住宅所有权；地上权；法定地上权 内容提要: 《物权法》对宅基地上私权流动问题未予回答，为目前法律解释和适用制造了混乱。在立法论上，应当从反思房地强制捆绑交易模式入手，重新界定房地关系，在谨慎对待宅基地使用权直接处分行为的同时，应毫无保留地支持农民对自有住宅的处分自由。

按照平等、效率、自由和社会保障的要求，调谐房地异主以后权利人之间的关系，以地上权为枢纽构建允许私权处分的宅基地上权利群体系。 在物权法立法过程中，宅基地上私权处分问题一直稳居“十大争议焦点”之列。

然而颇为戏剧化的是，经历旷日持久的论争以后，该问题却无疾而终-2007年 10月生效的《物权法》，在宅基地上私权处分问题上竟然虚晃一枪，以第153条授权“土地管理法等法律和国家有关规定”去完成未竟事业，立法者最终选择了 “逃逸”。然而，现实中存在的重大问题决不会因为立法者的“逃逸”而消失，其后果是法律解释适用陷入了一片混乱。

以首都北京的审判工作为例，短短数年之间，各级法院对农民住宅外售合同的态度或是当然无效，或是虽无效而在一定程度上按有效处理，或是干脆认定有效了。全国各地法院就此问题认识之混乱，于此可见一斑。

在制度配备极端匮乏的领域，不能幻想缝缝补补的解释工作可以一劳永逸地解决问题，还得作完整深入的立法论研究。笔者相信，立法者在最后关头选择逃逸，本身即是发人深省的无奈之举—此前围绕这一问题的讨论还不足以为国家立法提供充分支持，立法论上的研究任务远未终结，不能因《物权法》的出台而谢幕，而要在暂停处重启。

一、此前讨论的争议焦点及其盲点 为向全民征求意见而公开出版的《物权法（草案）》第三次审议稿（下文中使用的“草案”一词，如无特别说明，均为此稿之简称。）第162条第一款曾规定， “宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。

禁止城镇居民在农村购置宅基地。”这一严厉限制农民住宅处分的规定，虽在最后关头被排除于物权法之外，但仍极有可能在未来为“土地管理法等法律和国家有关规定”所继受。

根据该限制性规定，农民不仅不能单独处分宅基地使用权，而且对自有房屋的处分自由也会丧失殆尽：从本集体寻找符合宅基地使用权分配条件的买方是有难度的， 说服买方不申请免费提供的宅基地而接受旧宅基地更是难比登天，即使有幸成交，价格剧烈失衡也在所不免。自2005年6月全国人大常委会法工委有关人员在民法学会（扬州）年会披露草案中该规定之后，理论界一片哗然，许多学者提出了批评意见。

江平先生的一句话是诸多批评意见的最好概括—“应从农民的角度、房屋的角度、所有权的角度看问题”。正是从农民的角度，我们看到了“工业下乡，农民进城”已经成为国人的共识，看到了数以亿计的农民在政策鼓励下汇入大迁徙的洪流。

国家应当保障他们能与城镇居民平等的竞争，这是确保其财产处分自由的最好理由。在农民的财产中其住宅无疑占据了最重要的地位，不管宅基地上权利的性质为何，农民对自有房屋享有完整的所有权是肯定的。

“倘若立法者于私法所有权（概念）中，塞进一些与‘所有权’名实不符的东西，自然也就谈不上对基本权利进行有效的保障了”。该限制性规定正是借保护农民利益为名往所有权概念中塞进名实不符的东西，对农民首要财产所有权的内涵构成严重侵蚀。

正如布莱克斯通所说的，“所有权远不只是一种财产形式，它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵”。事实和理论都早已雄辩地论证了“所有权中体现的是人权”这一命题。

这种严厉限制农民住宅处分的做法，已近于将所有农民都视为准“禁治产人”，像有学者所抨击的，农民虽是弱者但并非弱智，这种“家父式保护’，不要也罢。[11]故农民对自有房屋的处分自由必须得到尊重。

在此前的论争中，主张限制的首要理由是，农村宅基地由村民无偿使用，具有社会保障功能，不属于私有范围，故不可随意流转；第二个理由是，农民会因一时困难放弃宅基地，于是被掠夺了城镇化历程中本应享有的长远利益；第三个理由是，这会造成土地浪费，因为卖掉住宅的人仍会谋求另外的宅基地，甚至一些不法分子还会专门钻空子倒卖宅基地；第四个理由是，允许城镇居民在农村买宅基地，会刺激炒地风❤向农村蔓延，“小产权房”等绕过国家征地规划政策的非法交易也可能因此被合法化。笔者认为，后两个理由是不能被接受的，因为：首先，当前土地浪费的根源之一恰恰就是限制流转所造成的低度利用，浪费的另一个根源是不分青红皂白 “增户则增地”的宅基地分配制度具有“先天”的制度缺陷，也不是放开流转以后才出现的“空子”；其次，“小产权房”等现象只是国家土地收益与集体土地收益竞争的结果、那是违章建筑查处问题，即使在允许农民出卖住宅以后有人借出卖住宅之名行房产开发之实，那仍只是规避法律的违章建筑的查处问题。

说到底，后两点理由所涉及的都是执法不严的后果，不应当通过限制农民财富自由来化解，实际上也不能如此化解。 但是前两个理由则事关社会正义，对我们这样一个有着九亿农民的社会主义国家来说意义非凡。

关于第一个理由，虽有学者通过理论论证，直接否认土地的社保色彩，[12]但谁也不能否认的事实是，我国仍将在一个较长时间里依赖“土地承担社会保障”解决绝大多数农民的居住问题。[13]所以宅基地使用权分配制度的社保色彩不容否认。

虽然接受其社保特性，但有学者认为，无偿分配的宅基地使用权如同一次性福利，“宅基地使用权申请并取得以后，其生存保障的使命即告终结”。以后如何处分应悉听尊便，所以仍可自由转让、继承。

[14]笔者认为此种观点不妥。养老保险金到手后固然可以自由处分，但养老保险金领取权却断断不可处分，而宅基地使用权之本权和其主体“户”的存灭同其始终，与该领取权互相类比才相称。

第二个理由也有其意义—我们在尊重农民群众对自我生活决策自由和能力的同时，也要承认拥有数千万文盲的农民阶层在买卖住宅这么重大的交易中谈判能力是低下的，至少比一般的城镇消费者低下得多，所以给予特殊保护也在情理之中。在宅基地上私权交易中，不允许宅基地使用权的直接买卖，引导农民保留宅基地使用权之本权，使其因地租增加或征收补偿而受益，才能确保农民在城镇化发展中享受应得的利益。

[15] 此外，笔者认为还有三个理由决定了宅基地使用权应不可转让甚或继承（但是由集体内部符合宅基地申请条件的农户受让或继承则为例外）：其一，土地有时而尽，人却生生不息，如果允许这种无偿分配的使用权自由转让或继承，就会使我国宅基地授还制度只有授出而没有回收，所有宅基地可能都有去无回，不用做复杂的运算也可以知道这种福利分配思维必然难以为继。我国古代就有类似的教训—隋唐时实行授田制度，将分与农民的田地分为露田和桑田，桑田为永业田允许自由买卖，露田则于丁亡时由政府收回，随着人口膨胀，政府手中“公有”的露田迅速转化为永业田最后导致授田制的崩溃。

[16]其二，如果允许宅基地使用权转让、继承，则其原本模糊的规定性将会更加模糊。比如其存续期限，目前立法上语焉不详，各地做法也不一，有学者总结说已在习惯法上成为无期限限制，这是一种无可奈何的总结，与上文理由“其一”中的“土地有时而尽”也相冲突。

这个期限问题在本权依制度目的相对静止时，如下文所述并非不可确定，但是一旦放开本权的转让、继承，则只能像目前一样依靠不合理也不合立法目的的“习惯法”填补制度空间了。[17]其他如宅基地使用权的主体、有偿使用等问题都还需要专门澄清，其中大部分工作只有在宅基地使用权本权静止的状态下才有效果。

其三，非如此不足以维护“一户一宅”的重要原则。在我国人口对土地的巨大压力面前，“一户一宅”原则是遏制土地浪费的一道生死攸关的闸门。

许多学者被房屋继承、转让造成的宅基地用益流转所迷惑，动辄主张“一户一宅”脱离现实，应予废除。笔者认为，我们应当悉心体认现行法规定“一户一宅”的真实意旨，即一户只能有一处具有社保特性的“宅基地使用权”，而不是任何农户都只能分别拥有一处房屋，如果把现行法的规定理解为在结果上消除两极分化以实现形式上的平均，那简直是对法律的贬低。

理解了“一户一宅”的真实意旨，也就能理解禁止有社保特性的“宅基地使用权”自由流转的必要性，原本停留在表层印象的人也可能会做积极的探索—怎样才能既维护“一户一宅”、维护宅基地使用权的社保特性，又满足宅基地上私权流动的现实需求？而不是一见私权流动就将“一户一宅”的闸门一拆了之。 可见，在确保农民住宅所有权处分自由的同时，对宅基地使用权的处分的确应当更加谨慎。

而在此前的整个探讨过程中，争议双方其实擦肩而过了。反对限制宅基地使用权处分的观点，均从宅基地上房屋所有权处分自由立论，但是对宅基地使用权设立和存续的根据关注得不够。

支持限制宅基地处分的观点，则只强调宅基地使用权的特殊性，似乎论证了这些，农民对自有住房的处分权能就必须充当牺牲品。基于各自立场自说自话，当然无法达成共识。

造成这种局面的根本原因，是在房地关系的认识上先入为主，导致盲点出现。不但作为讨论起点的该限制性规定完全照搬了国有土地上房地强制捆绑的交易模式，而且论争双方似乎也都将该模式奉为圭臬，缺乏必要的批判。

其实该模式只是片面追求制度的简单化，并没有对效率、公平与现实形势的需要给予足够的关注，在市场化比较充分的国有土地上左支右绌也许还能勉强应付，到了情况远为复杂的农村宅基地上就寸步难行了。因此，宅基地上私权流动制度的设计，应从重新界定房地关系入手，这也是反思国有土地上房地强制捆绑交易模式的一次良机。

二、重新界定房地关系—宅基地上私权流动的引擎 在房地关系上一向有“房随地走”和“地随房走”之说，但由于缺乏界说，这些“口头禅”意义相当模糊，以至于使用者自己也往往不知所云。草案第162条曾规定，当房屋所有权转让时宅基地使用权一起转让，也时常被称为“地随房走”，给人一种“很有些来头”的错觉。

其实这种的“房地关系”在法史、比较法上都没有过硬的经验支持，倒是真正意义上的“房地关系”可为宅基地上私权流动提供动力之源，所以对这些说法有界定的必要。 概括起来，“房随地走”和“地随房走”之说是在三种意义上被使用的。

其一，我国受前苏联的影响曾长期视土地为无价值物，当地上建物转让时，对土地具体的占有使用（是事实而非权利）也随之转移，故名之曰“地随房走”。[18]其二，随着土地使用权的发展，现行法明确规定土地使用权和房屋所有权一体转让，即所谓“房随地走，地随房走”，其实质则为“房地一起走”。

[19]其三，在传统民法上，当房屋被视为土地所有权或者地上权的成分时，将会形成房随地走的局面，反之，当房屋不被视为地权的成分，则会发生“地走房不走”或者转让房屋时在土地上成立法定租赁权而发生“地随房走”。[20] 严格来讲，在前两种意思上立法者已在私权层面取消了房地关系，将之蜕化为单纯事实。

因为在第一种意思的场域里，土地上只有占有的事实，不存在什么私权交易的可能，当然也就没有房权和地权的冲突。在第二种意思的场域里，名义上有土地使用权和房屋所有权的区分，事实上二者被强行捆绑合而为一了。

所以有学者指出这是向罗马法的倒退，因为古罗马法长期将建物视为土地的成分，实行当然的房地一体处分规则，[21]这种古老规则也是上述第三种意思上的房随地走的一部分。但是在第三种意思上，房地关系历经无数代人的发展真正获得了它的生命，在私权交易中表现得多彩多姿。

其奥妙即在于权利群的构造，在土地上实现多个可处分物权的堆迭。自罗马法后期以来，传统民法场域里的土地上已经有了土地所有权、地上权、土地租赁权、房屋所有权甚至不动产役权等直接作用于房地关系的权利类型。

在某些法域，房屋可以是土地所有权的成分，也可以是地上权的成分，从而发生房随地走（即土地所有权或地上权）；[22]在另一些法域，房屋不是任何地权的成分，而是独立房屋所有权的客体，当原属一人的房权地权各个处分时，法定地上权或法定租赁权应运而生，“地随房走”于焉成立。[23]可见精确意义上的“房随地走”是以房屋被视为某地权的成分为前提的，而“地随房走”则是以原本归属一人的房权和地权被允许分别处分为条件的，这两种情况在我国现行法上都不能发生，认为该限制性规定基于“地随房走”，这种观点自属误读。

这种张冠李戴的误读不仅是理论上正名的障碍，也是司法实践的障碍，例如：甲和乙是姐弟关系，甲在自家宅基地的屋后空处提供空间允许乙建房自住，后甲将整幅宅基地使用权及自有房屋一起转让给丙（对乙建房事实知情），丙诉请乙退出房屋占有。[24] 有学者从“地随房走”出发得出乙有权保有房屋的结论，再从“房随地走”出发又断定丙已取得房屋所有权，乙应退出房地占有。

最后不得不承认在这种情况下简单地适用“房随地走”或“地随房走”都不合理，于是转向取得时效求援，即当乙占有土地达一较长期间时则由其取得使用权。可是，取得时效中之占有在主观心理状态上应以享有一定权利的意思为必要，易言之，乙若欲因占有期满而取得宅基地使用权，则其在持续占有期间必须有享有宅基地使用权并排斥甲宅基地使用权的意思（即有特定内容的占有心素）。

这种意思拟制可能悖于事实。再者，取得时效中占有之前手应已丧失占有，而本案中甲之占有最多也只能视为转入间接占有。

因此，无论乙己建房多长时间，取得时效制度都不能为本案的解决提供任何支持。本案的重大意义在于，它暴露出我们经常使用的“地随房走”和“房随地走”是现行法蒙蔽的产物，与文字游戏无异，反过来又掩盖了现行法的弊病。

现行法规定“房权地权一起走”的规则实是以房权地权自始至终归于一人为潜台词的，从而达到简化法律关系的良好愿望，可是现行法在地权之外另立房屋所有权本身已为房权地权异其主人保留了可能，当这种情形发生时仍强行要求“房权地权一起走”就显得武断了，但是不一起走，法律又未为房权人拟制预设法定权源，所以尴尬难免，上述案例即反映了这种尴尬。从这种意义上看，现行法“房权地权一起走”的规则不仅是向罗马法倒退，甚至已倒退到比罗马法都不如的地步了，因为按照罗马法的土地吸收房屋原则，此案总算还有个确切的解决方案。

即乙所建房屋被土地权吸收，乙应退出占有。当然，如果按照日本或我国台湾地区的法定租赁权、法定地上权的思路承认房权人乙对土地享有一定权源的话，此案同样有确切的方案，并且更加合理：即在乙和丙之间成立法定租赁或法定地上权关系。

[25] 综上所述，强制要求农民住宅房权和地权捆绑转让的做法系仿自“国产”的建设土地使用权的“房权地权一起走”，并非真正意义上的“地随房走”，在本质上意味着房地关系从私权层面向事实层面的蜕化，其后果是限缩了宅基地上私法自治的空间，并在诸如前述案例之类的案件处理上暴露出武断规则的硬伤。而这些后果恰恰又是真正的“地随房走”所可以避免的，因为如前所述，“地随房走”是物权堆迭的产物，在权利群的构造中不仅可以拓展自治空间，也能柔化武断的规则。

三、房地异主以后权利人关系的协调 房屋所有权只能单独转让，而由此即引出了一个重大问题—因房屋转让造成房权和地权异主时น如何协调二者之间的紧张关系？对此问题的解决大概有三条出路：一是在房屋所有权人和宅基地所有权人之间成立法定的租赁关系；[26]二是在房屋所有权人和宅基地使用权人之间成立法定的租赁关系或者地上权关系；[27]三是在房屋所有权人和宅基地使用权人之间成立法定的不动产役权关系。[28]三条出路都可以称之为“地随房走”，以下分别述之。

境外立法例就房地异主为避免房屋拆除的命运，采取了法定租赁和法定地上权的对策。如日本《假登记担保契约法》第10条（法定借地权）规定：“土地及其上建筑物属于同一人场合，就其土地为担保假登记时，于基于该暂登记为本登记场合，视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。

于此场合，其租金及租期，因当事人的请求由法院定之。”我国台湾地区1999年“民法”债编，增订第425条之一，规定：“土地及其土地上房屋同属一人所有，而仅将房屋或仅将房屋所有权让于他人，或将土地和房屋同时或异时让与相异之人，土地受让人或房屋受让人与转让人间或土地受让人与房屋受让人间，推定在房屋可使用期内，有租赁关系。

其期限不受第449条第一项规定之限制（即租赁期不得逾20年之限制—引者注）”。“前项情形，其租金数额当事人不能协议时，得请求法院定之。

”[29]以上第一条出路和第二条出路就是对这些法例借鉴的结果。第一ง条出路选择在房屋所有权人和宅基地所有权人之间成立法定的租赁关系，这种思路积极借鉴比较法上的先进经验，引债法人物法，是很有创见的。

笔者认为，这一条出路似有三大障碍难以逾越：其一，土地承租权虽称债权，但是其“债权物权化”的特色足可令诸多“嫡系”物权自叹弗如，这不仅在于“买卖不破租赁”，更在于承租人对土地的全面用益已经使所有权虚空化，这种效果与地上权毫无二致。[30]易言之，土地租赁权、地上权、宅基地使用权都是相互排斥的权利，根据物权法“一物一权”原则也好，物权排他效力规则也好，依此进路将在宅基地上不可避免地发生土地承租权与宅基地使用权之间的冲突。

其二，租赁关系的存续期间应为多长也是个难题，如果是以境外法例的经验为准，以建物使用期为限，那么村民集体作为出租方有权取得的租金恰与其监视承租方不得翻修建物的职责是相互反对的，因为建物破败、租赁关系解除后，作为出租方的村民集体将不可避免地遭受租金损失，并且得不到任何补偿，因为有权回复土地占有的似乎仍应是始终持有宅基地使用权的农户。其实即便由村民集体回复土地占有，这一占有对村民集体的吸引力也决不可与租金相提并论。

在另一方面，有权回复占有的农户却又并非租赁关系的一方，自无权监视，而处于完全被动的地位。其三，要求卖方向集体交地租，其实际效果与从房价中剥出地价的做法没有质的区别，极可能出现的不利后果是：一方面损害了卖方农民的房价收益，另一方面为村民集体管理层权力寻租开一方便之门，整个买卖的博弈过程也被复杂化了。

可见这条出路的设计在理论和效率上都还存在一定缺陷。 第二条出路将法定的租赁关系或者地上权关系定位在房屋所有权人和宅基地使用权人之间，表面看似乎修正了境外立法例所有权对所有权的做法，但在实质上更符合权利制衡的要求。

上文所引法例都是以土地、房屋所有权归属一人为起点，经由物权变动致生房地所有权异主时才有了权利制衡的制度需求。而在我国宅基地上，土地所有权和房屋所有权本就是异主的，只有宅基地使用权才可能与房屋所有权构成归属一人的制度起点，于是经由物权变动致生权利异主时，有权利制衡制度需求的也应该是这两种权利。

这种推理也许过于抽象，但在直观实效上也获得了有力支持：第一条出路里存在的土地承租权与宅基地使用权之间的冲突可以避免，因为这是一种纵向的权利堆迭，而不是横向的权利交迭，物权法“一物一权”原则和物权排他效力规则得到了尊重；[31]租期以房屋使用期为限也得以明确，并可在出租方—宅基地使用权人的监视下有望得到有效执行。这种推理也符合我国的地权特点。

我国因土地公有制，土地所有权在许多情况下不可能成为不动产物权交易的直接基础，这一点已经为不少学者所述及，[32]在宅基地上，真正的交易基础性权利当是宅基地使用权无疑，在此基础上设置二度利用的ฆ权利是合乎法理的。特别值得指出的是，这条出路符合宅基地使用权的制度目的，较好地保护了农民的利益：一则它确保了农民对自有住宅的处分自由；二则它也使农民享受到土地升值的利益，当土地巨幅升值时，农民不仅可以在回复占有时受益，而且能在回复占有前即可提出增租请求。

第二条出路采取的法定租赁和法定地上权的区别要看法律对租赁和地上权的制度安排。一般来说，因租赁权的物权化趋势，二者不会在土地用益方面有质的区别。

[33]以我国台湾地区为例，其“民法”规定当实现抵押权导致房地异主时成立“法定租赁权”，但又于债编修正第422条之一规定基地租用可请求地上权登记，且其“土地法”第102条更强行规定基地租用应限期声请地上权登记。所以“法定租赁”不仅本身已物权化而且还可因登记而转化为地上权。

不过在此转化过程中，规范矛盾也为法律解释和适用制造了一定障碍。[34]笔者认为，我国《物权法》未来如设地上权制度，则应以通采“法定地上权”自动成立为宜。

第三条出路是以役权制度容忍建物役地为前提的，苏永钦教授曾在物权法草案讨论过程中认为，草案第166条规定的地役权虽称“地役”，但都是以“不动产”措辞，存在建物役地的解释可能。这条出路在许多方面使得制度关系更加和谐：首先，地上权如上所述已越来越独立于建物，而在房地异主时所需借助的权利恰恰是为了建物免于拆除，所以需要具有更强烈的从属色彩，不动产役权自属上选；其次，在建物灭失时，役权的消灭也比地上权的消灭更为顺理成章。

[35]不过，法史和当代各国立法一般认为，地役权只是对土地某一个别内容的使用，不会“完全占据对土地所有的用益可能性”，[36]地上权则往往足使所有权虚空化。苏永钦教授本人也正确地指出，在物权堆迭中役权是“瘦权”，地上权是“胖权”。

[37]这绝非标签主义，而是对权利特色的准确揭橥，对权利群调谐的有力暗示，深值重视。总之，建筑物役地这种情形还是沿用“胖权”法定地上权为宜，致于增强从属色彩和严格存续期间，自可在“法定”二字之内做特殊处理以达到区别一般地上权的目的。

四、以地上权为枢纽构建宅基地上权利群 但《物权法》并无地上权的规定，所以这里引出又一个大问题—未来《物权法》修订时是否有必要专辟一章规定地上权，以及基地使用权体系将因此发生什么样的改变？ 基地使用权在梁慧星教授等人起草的物权法草案建议稿中被作为大陆法系地上权的替代制度获得了严格的规定性，成为一种独立的物权类型。本文采用的基地使用权泛指一切与农地使用权相对的为地上物建设而使用他人土地的权利，其体系构成及其规定性都有待于进一步探索。

在物权法立法的整个讨论过程中，有关基地使用权大约出现了以下主张：其一是梁慧星、崔建远、陈甦等学者所主张的，将现行法上建设用地使用权、宅基地使用权以及现行法尚未来得及明确规定的桥涵、矿地使用权冶于一炉，总称为基地使用权或地上权。[38]其二是王利明教授等人主张的，沿用现行法上的建设用地使用权、宅基地使用权，无须创设地上权。

[39]这种观点被《物权法》采纳。其三是孙宪忠、高富平等学者所主张的，在我国公有制的语境里，土地所有权不可能成为交易的基础，应当在土地所有权之外建构一般的使用权充当交易基础，并借此实现土地的分散利用，然后在此使用权之上再发展用益物权如地上权等。

[40]高教授形象地称之为“中国的月亮才是外国的太阳”，“我们正在努力使我们的月亮发出象太阳一样的光芒”。[41]即我们的土地利用不是传统的“土地所有权（太阳）—土地他项权（光芒）”，而应为“土地所有权（太阳）—土地使用权（月亮）—土地他项权（光芒）”。

[42] 笔者认为，前两种主张中前者探讨现行制度与地上权的共性，后者探讨了现行制度与地上权之间的差异，都反映了参照传统的成熟制度以自省的努力，对于认识和整理现行制度是大有裨益的。两者共同的缺点是都取消了物权堆迭的可能，其后果是限制了私法自治的空间，且影响到物的利用效率，对现行法将“茧丝牛毛”拧成 “麻绳”的做法多有迎合少有创新，这在新的法典创制过程中并不可取。

最后一种主张关注到在权利层次上我国的独特之处，然后提出不同的物权堆迭方案，这种创新意识深值重视。笔者认为，在基地上承认双层使用权更符合拓展自治空间、提高利用效率的要求，许多尴尬、别扭也会随之消失。

宅基地上的情形前文已有交待，此处就国有建设用地略作说明：如果承认双层使用权，商品房购买者就不必一次支付巨额的建设用地使用权价金了；而开发商也可以仅售房屋所有权而仍持有建设用地使用权以做“土地储备”；[43]以前福利分房时那种强制性的“地随房走”的窘境也不复存在了，福利范围可以精确地界定；《物权法》对建设用地使用权期间届满后权利命运的回答，对住宅用地规定为自动顺延，实际已经承认了无期限用益物权，商业用地也有进一步放开的趋势，这是我国向私有领域释放利益的一次极为重大的举措，所有法律人都有责任献计献策，配合这一举措以实现最大的社会效益，而以地上权为枢纽的权利群堆迭模式，因为在实现效率和财富自由方面有不可取代的价值，将是该方案中不可或缺的一部分。此外，一旦设立了专章地上权，则建设用地使用权、宅基地使用权可以通过条文引用的立法技术真正取其精华，得以完善和体系化，毕竟地上权才是传统民法千锤百炼的选项。

笔者对该最后一种主张的不同意见是，在土地所有权和土地他项权之间一律要求有一种抽象的土地使用权有失机械，并且会误导利益释放，跟国情相违背。笔者主张不必设立抽象的土地使用权，宅基地使用权、建设用地使用权上可以成立地上权，所有权上也未尝不可直接成立地上权。

甚至还要进一步辨明—在目前已被广为使用的“土地使用权”的名目之下究竟包含着什么“权利”？比如国有土地划拨中有时根本没有产生“权利”（如为某机关职能行使而划拨），有时产生的也仅是土地借用关系（比如1980年代在全国城镇拨付个人建房的土地），而现在经常可以看到有关这些“土地使用权”再次转让或征收补偿问题的讨论，如果承认了抽象的土地使用权，可能导致利益向私有领域作不正当释放。 综上所述，物权法应设地上权制度，宅基地使用权上既可以因房权地权异主而生法定地上权，也可以因意定而设地上权，在一些特殊情况下，宅基地所有权上也可以直接堆迭法定地上权（如房权地权异主时宅基地使用权消灭）。

经过以上探讨，笔者认为，在立法论上《物权法》未来修订时可将宅基地上私权处分的路径设计为：权利人有权自由处分房屋所有权，如转让、互易、分割共有产权、遗赠、设立抵押、出租或出借、抛弃，当处分导致所有权和宅基地使用权异主时，房权人对宅基地使用权人在房屋使用期内享有法定地上权，宅基地使用权不可转让或继承，但可以由权利人为他人设立地上权。 注释: “立法逃逸”一词初见于尹田教授的论文《物权主体论纲》（载《现代法学》2006年第2期），是对我国民事立法领域法律漏洞泛滥景象的生动描绘，笔者以为在这些“主动留空”当中，只有一小部分是不得已而为之，大部分则是立法惰性的延续。

关于《物权法》“立法逃逸”的概观请参见尹田教授的演讲纪要《＜物权法＞的得与失＞》，载北大法律信息网：article/us-er/homepage. asp? userid=81411。 王超：《全国盯紧北京宋庄画家村走势》，载《中国青年报》2008年3月11日；王秋实：《画家村小产权房案续：画家反诉房主索赔》，载《京华时报》2008年3月4日。

北京市高级人民法院于2011年12月15日发布并实施《北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》［京高法发（200

4)391号］，在该纪要中，北京市高院认为，农村住宅买卖合同虽应被认定无效，但是在计算买房方损失时，不仅买房方扩建装修形成的添附价值要包括在内，而且土地升值产生的价差都是考虑因素。 佚名：《城里人在农村买房首判有效》，载《共产党员》2007年第22期；[北京市第一中级人民法院（200

7)一中民终字第09544号判决书]。以上两份材料均由北京大学法学院博士生唐勇先生提供，谨致谢意。

如果立法原意还包括要求买方可申请的面积指标等于或大于标的宅基地的话，寻找适格买方的难度更大。 参见尹飞：《应当赋予宅基地使用权充分的可流通性》，载中国房地产法律实务研究论坛：Html/bu-dongchanchanquan/20070719614_2.html，发布时间：2007年7月19日；韩世远：《宅基地的立法问题》，载《政治与法律》2005年第5期；江平：《农村土地立法三难题》，载新浪财经网：chanjing/6/20051221/12072216630. shtml，发布时间：2005年12月21日。

前引江平文。 德国法学家鲍尔和施蒂尔纳在其经典名著《德国物权法》的扉页引述德国《联邦宪法法院判例集》。

参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2011年版。 参见申卫星：∞《中国民法典的品性》，载《法学研究》2006年第3期。

前引韩世远文。 [11]当代民法已深刻认识到在保护当事人的名义下限制当事人自由的危害性，故各国纷纷抛弃自古罗马以来流传千古的禁治产、保佐制度和成年人限制民事行为能力宣告制度。

这种限制性规定以保护农民利益的名义对农民的财富自由施加禁锢，与立法潮流适成对比。 [12]参见秦晖：《农民中国：历史反思与现实选择》，河南人民出版社2003年版，第

50、52页。 [13]关于农村全面建立现代社会保障制度的不可行性，请参见温铁军：《三农问题与世纪反思》，三联书店2005年版，第166页。

有经济学者甚至认为，即使以美国的经济实力也担负不起中国农民的住房保障。 [14]刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年版，第327页。

[15]在我国台湾地区“民法”中，土地租赁和地上权租金随地价上升可依土地所有权人之声请增加，这一制度可供参考。参见谢在全：《民法物权论》（中册），2011年自版，第97页。

也可参考日本《借地借家法》第11条，参见《日本民法典》，王书江译，中国法制出版社2000年版，第321页。 [16]参见韩国磐：《隋唐的均田制度》，上海人民出版社1957年版，第108页；乌廷玉：《中国历代土地制度史纲》，吉林大学出版社1987年版，第221页以下。

[17]我国农经权威人士、原中顾委委员杜润生同志以其数十年农经工作经验得出这样一条结论：制度上不会有缝隙，凡有缝隙的地方就会有各色习惯做法填补上去。足见创设制度时精益求精的必要性。

[18]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第138页。 [19]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第631页；前引[18]孙宪忠书，第1

3

8、139页。 [20]刘得宽教授的有关观点可供参考，参见中国人民大学法学院新闻公告：Article/showArticle. asp? Arti-cleID=2941，发布时间：2006年3月21日。

[21]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第326页。 [22]德国法仍以土地吸附房屋为原则，当地上权等权源存在时，吸附则被阻隔。

参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第29页。 [23]日本民法和我国台湾地区“民法”可以为例，详见下文。

[24]详细案情参见《中国审判案例要览》(1999年综合本），转引自前引[19]王利明书，第629页以下。 [25]值得注意的是，我国台湾地区“物权法”修订案第838条第三项亦欲取法“房地一起走”的“先进经验”，规定地上权与房权捆绑流动，在我国台湾地区“民法”认独立房权的条件下，恐仍不免前述案例揭示的尴尬风险。

有关修订案参见前引[15]谢在全书，第88页。 [26]前引韩世远文。

[27]崔建远教授最早建议物权法应确定法定地上权，并提出可在土地使用权、宅基地使用权之上成立法定地上权，从而形成土地用益的双层结构。（参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2011年版，第208页。

）唯按诸原意，似以实现抵押权为限，本文主张可借鉴台湾地区之法定地上权拓宽其用途至房地异主的多种情形。参见前引[15]谢在全书，第

70、71页。 [28]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第259页以下；苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第2

8

2、283页。 [29]以上法例皆转引自前引韩世远文。 [30]有关土地租赁的“物权化”，请参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第

4

6、47页。 [31]有关物权堆迭的基本原则，请参见苏永钦：《物权堆迭的基本原则》，载《环球法律评论》2006年第2期。 [32]前引[21]孙宪忠书，第40

2、410页；高富平：《从罗马法的土地分散利用体制看中国土地使用权制度设计》，载杨振山等主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第290页以下。 [33]有关地上权与土地租赁权的比较、相互关系以及地上权的优越性，请参见温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2011年版，第414页以下。

[34]参见黄茂荣：《现代民法与法学方法论》，中国政法大学出版社2001年版，第312页以下；前引[15]谢在全书，第70页以下；邱聪智：《新订债法各论》，中国人民大学出版社2006年版，第246 、247 、338页。 [35]前引[28]。

[36]前引鲍尔、施蒂尔纳书，第721页。 [37]即在同一堆迭层次上，“胖权”地上权与其他类似的全面用益性权利不相容，“瘦权”地役权则可以多个并列。

[38]梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第447页以下（陈甦负责）；前引[27]崔建远书，第205页以下。崔教授主张使用地上权概念，并明确建议在实现抵押权时可在土地使用权、宅基地使用权等“地上权”之上再成立“法定地上权”，严格来讲，在权利群层次构建上已与梁慧星教授负责的建议稿颇有不同，但鉴于双层用益仍被局限于较小领域，且地上权与宅基地使用权的规定性设计大抵一致，故一并叙述。

[39]前引[19]王利明书，第635页。 [40]前引[21]孙宪忠书，第 326页。

[41]前引[32]高富平文，第298页。 [42]前引[32]高富平文，第298页。

[43]当代法上区分所有权转让一般要求房权地权一并处分，参见谢在全：《民法物权论》（上册），2011年自版，第399页。我国若设地上权，可仿其意，要求房权和地上权一并转让以简化交易。