背景与方略:中国《刑事诉讼法》第三次修改前瞻

摘要：

为了推动中国刑事诉讼制度的现代性转型，确保《刑事诉讼法》与《宪法》的良性互动，回应社会各界已经达成的程序正义共识，贯彻十八届四中全会公正司法战略部署，中国需要进一步修改《刑事诉讼法》。具☒体改革应该着眼于以下方面：打造充分体现宪法精神与人权保障优先的刑事诉讼制度，真正构建以审判为中心的刑事诉讼制度，推行普遍有效的刑事法律援助制度以及契合中国国情的陪审制度，并着力解决非法证据排除难的问题。

关键词：依法治国;《刑事诉讼法》;立法改革

中图分类号：DF73

一、为何要第三次修改《刑事诉讼法》？

从大历史的角度观之，中国刑事诉讼的制度变革从根本上讲是由中国的政治、社会、经济及文化等方方面面因素所决定的。因此，是否需要修改特别是大改《刑事诉讼法》，必须从理论与现实层面论证其改革的必要性和可行性。笔者以为，由于影响或决定刑事웃诉讼制度发展的政治、社会与文化因素仍处于不断变化之中，中国刑事诉讼制度改革是一场正在进行但远未完成的现代化革命。基于中国刑事诉讼制度现代转型的正当性，针对《刑事诉讼法》立法与实施中的重大问题，考虑到已经初步形成的对程序正义重要性的社会共识，在十八届四中全会做出全面推进依法治国战略部署的推动下，《刑事诉讼法》有必要展开第三次修改。理由如下：

（一）中国刑事诉讼制度现代转型的根本要求

从历史性维度看，中国刑事诉讼制度的变革是一场从传统型刑事诉讼制度迈向现代型刑事诉讼制度的革命

关于20世纪中国刑事司法制度由传统向现代大跨度转变过程的论述，可参见：左卫民，王凌. 中国刑事诉讼法制现代化历程论纲[J]. 法律科学， 1995

（1）：44-50.，在相当长的时间范围内刑事诉讼制度的改革都将围绕如何更好推动现代刑事诉讼制度的转型而展开

（二）确保《刑事诉讼法》与《宪法》保持良性互动

《刑事诉讼法》直接关涉公民的基本权利，素有应用宪法、小宪法之称。因此，《刑事诉讼法》与《宪法》之间应当呈现紧密型关系[2]，二者保持良性的互动尤为必要。具体而言，这种紧密联系与良性互动必然要求《宪法》的精神与原则及时反馈到《刑事诉讼法》中来，发挥对《刑事诉讼法》的统领性作用，并使之落实到刑事诉讼的具体规定之中。

整体来看，我国当前《刑事诉讼法》与《宪法》的关系尚属疏远，《宪法》有关公民基本权利的原则性规定并未在刑事诉讼立法中得到充分体现。例如，刑事诉讼中对人身自由干预最深的强制处分措施，是极为典型的国家与犯罪嫌疑人、被告人之间的利益冲突，但为了确保诉讼的顺利 ☹展开，通过羁押等强制处分措施隔绝犯罪嫌疑人、被告人与外界的联系或者防止其逃逸成为常态

参见：王戬. 规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动[J]. 法学， 2003

（7）：37. 。这种羁押为常态、非羁押为例外的实践状况无疑是对《宪法》规定的公民人身权利的严重限制，导致这种状况与《刑事诉讼法》关于逮捕必要性的过严规定与难以操作不无关系。又如，《宪法》规定“公民的合法私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，但《刑事诉讼法》对于被追诉人财产的保护并未对实践中存在的问题进行充分、适当回应，特别是搜查、查封、查询、扣押、冻结等最易侵犯被追诉人财产权利的侦查措施在实践中问题众多[3]。这种落实不足与贯彻不力的问题显然应当得到改善。尤其在十八届四中全会通过的《决定》所强调的从宪法实施维度来讨论和开展法治建设、司法改革的背景下，从确保《刑事诉讼法》与《宪法》紧密关联及良性互动的角度看，中国《刑事诉讼法》进行第三次修改在所难免。

（三）程序正义重要性的社会共识已经达成

随着信息社会的兴起与发展，特别是互联网中交互性新媒体的出现与迅猛发展，社会公众、新闻媒体、律师群体等对冤假错案的揭露越来越多，对程序正义的讨论也越来越热烈。同时，社会各界通过各种新兴媒介对域外法治理念与司法实践的了解与感知更为全面与深刻，这也从某种程度促进了程序正义观念在中国的迅猛传播。从冤假错案每每被曝光之后社会各界对中国刑事诉讼制度的反思性评论与改革展望即可知道程序正义的观念在中国已经深入人心

需要指出，作为依法治国的一个纲领性文件，十八届四中全会通过的《决定》契合了社会各界对程序正义的期待。《决定》要求加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制等。要落实《决定》中这些体现程序正义的宏观战略部署，就必须适时修改《刑事诉讼法》的相关规定，将这些原则性规定予以细化，形成具有可操作性的法律规范。

（四）贯彻十八届四中全会公正司法战略部署

观察中国当下法治进程，尤其是刑事诉讼制度的建设、改革，不难发现，公正的提升与凸显是其着力之处，国家与社会视司法公正为法治的生命线。针对中国司法运行的现状，并根据实现司法公正的具体要求，《决定》提出了“完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法改革目标。同时，为确保改革目标的实现，《决定》就完善依法独立公正行使审判权和检察权、优化司法职权配置、推进严格司法、保障人民群众参与司法、加强人权司法保障、加强对司法活动的监督等方面提出了一系列具体改革措施。毋庸置疑，《决定》对公正司法的关怀为《刑事诉讼法》的进一步修改指明了方向、提出了明确要求。从这一点来看，《刑事诉讼法》的第三次修改正是贯彻落实十八届四中全会所做出的公正司法的战略部署。

二、如何推进第三次《刑事诉讼法》修改？

在明确了《刑事诉讼法》需要第三次修改之后，接下来的问题便是如何修改《刑事诉讼法》。根据前述讨论以及《决定》的内容，笔者认为具体的修改应该在以下方面着力：

（一）打造充分体现宪法精神的刑事诉讼制度

“刑事诉讼法是国家基本法的测震器。”[4]然而，《宪法》与《刑事诉讼法》之间的关系在中国理论界并未得到充分讨论

其一，宪法所规定的公民权利与自由应在刑事诉讼立法中得到充分体现。多年以来，我国刑事诉讼立法与司法的最大问题就在于公民的宪法性权利并未受到应有的重视。就刑事诉讼立法而言，《宪法》所规定的公民人身权利与自由只在某种程度上得以体现，《宪法》所规定的公民财产权并未作为明确的权利对象予以保护

当然，也应当肯定刑事诉讼法在某些方面对宪法精神的反映。如新《刑事诉讼法》第50条“明确禁止非法取证行为”条款即反映了《宪法》第37条、第38条和第40条有关公民人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保护的规定。。在司法层面，众所周知，《宪法》所确立的这些权利并未得到充分的尊重与保护，公权力机关非法侵犯乃至任意剥夺公民宪法性权利的情况时有发生。针对这些问题，未来《刑事诉讼法》修改应在总则部分旗帜鲜明地提出充分保障公民的宪法权利，而在分则部分应建立具体的制度机制保障公民的宪法性权利。

其二，《宪法》第126条与第131条规定，法院、检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。虽然《刑事诉讼法》重申了《宪法》的这一规定，但并未形成保障审判权与检察权独立行使的充分、完备的程序规则，以致审判权与检察权的独立行使难以真正落实，甚至还出现领导干部插手案件、干预司法的情况

虽然造成这种情况的原因是多方面的，但《刑事诉讼法》没有形成保障审判权与检察权独立行使的程序规则是其中不可忽视的重要原因。，社会各界对此的诟病也“苦秦久矣”。十八届四中全会通过的《决定》再次明确要“完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度”，并进一步提出“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度”。中央近期审议通过《关于领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》、《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》以及最高人民法院公布的《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》等对此做出具体部署，为禁止领导干部干预司法划出红线。这些规定或意见不仅重申了《宪法》中有关审判权与检察权独立行使的内容，而且还提出了落实《宪法》规定的行动措施。因此，笔者认为，今后刑事诉讼立法必须强化审判权与检察权独立行使的宪法性原则，并将之细化为具有可操作性的实施细则。换言之，要确保法院、检察院依法独立行使审判权和检察权的宪法条款在《刑事诉讼法》中得到更具体、细致的反映。

（二）确立人权保障优先的刑事诉讼制度

为保障查证需要，极少数案件如恐怖犯罪案件侦查早期可以适当限制律师会见，但必须明确规定限制的时间与天数。笔者以为，以不超过三日较为合适。，让律师充分会见、尽早介入，不受会见时间与会见次数的限制。再如，对于侦查中的羁押性讯问，应该明确反对长时间的讯问，确立起讯问原则上白天进行与全程录音录像的基本原则

最高人民检察院检察长曹建明认为，在询问职务犯罪嫌疑人时，必须对询问全过程进行不间断的录音录像，并规定录音录像时必须对询问起止时间和现场的环境、设备等情况进行记录，全面、真实地录制询问活动的全过程，切实强化对检察机关查办职务犯罪工作的监督，防止发生刑讯逼供等违法违规行为。（参见：曹建明. 依法履行法律监督职责 加强对人权的司法保障[J]. 人权， 2010

（1）：4.），并杜绝看守所之外的讯问。另外，从长远看，可以考虑规定，只有在看守所内讯问获得的口供方才具备证据能力，在看守所之外的讯问所获得的口供一律无效。事实上，有关人权保障的制度改革与调整一直在展开，并不断有新的突破，新近公布的《最高人民法院关于全面深化人民法院改革意见》明确提出“彰显现代司法文明，禁止让刑事在押被告人或上诉人穿着识别服、马甲、囚服等具有监管机构标识的服装出庭受审”。这一改革举措无疑值得肯定，在《刑事诉讼法》第三次修改时应予以体现。与之相应，相关的法庭结构与布局、戒具的使用等也应作相应修改调整，并明确规定于《刑事诉讼法》之中。

（三）构建真正以审判为中心的刑事诉讼制度

长期以来，我国刑事诉讼制度中的审判程序并不具有“中心”的地位，现代程序法治意义上的“审判中心主义”的理念付之阙如。从公、检、法三机关的关系角度来看，它们在刑事诉讼过程中事实上平 シ分秋色，不分伯仲，是一种名义上互相制约，实质上更多互相配合的“伙伴关系”。在这种关系模式下，审判机关天然地缺乏对侦控机关的控制力与威慑力，审判权应有的权威以及权力控制功能无法充分彰显，被追诉人的合法权利也难以得到有效保障。从实践看，审判程序更多属于一种类似宣告性的程序，是对侦查、起诉程序正当性的背书，侦查、起诉阶段所确立的意见与结论，往往会直接成为审判机关最终的判决意见;一旦侦查、起诉机关与被告人及其律师甚至是审判机关存在明显的矛盾冲突时，若干显性或隐性的机制便从中“协调”，以确保侦控机关的意见在某种程度上得到确认而不至被推翻，“政法委”协调便是其中的典型一种。这事实上使审判程序偏离了其应有的中立性与独立性，也与宪法有关审判权独立行使的原则与精神相悖，更在一定程度上引发、加深律师与控、审机关的冲突，导致大众对司法公信力的怀疑，有时还促成了刑事错案的形成。

有鉴于此，十八届四中全会提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，可谓适当其时，意义深远。当然，为了真正建构起审判机关在诉讼结构中的中心位置，《刑事诉讼法》需要进行一系列的改革与调整。具体来说，首先需要从程序上将侦查、起诉程序改造为控方的准备性程序，将审判程序由原先侦查起诉的宣告性程序转变为侦查、起诉之上的决定性决策程序。只有对诉讼程序进行这样的改造，才能真正确立起控辩平等、法院居中裁判的诉讼理念。以此为改革的出发点，还需注意两个方面的问题：一方面，在审判阶段，需以庭审为中心。所谓以庭审为中心，就是“从起诉的有罪认定到审判的有罪判决，必须经过法庭的调查、辩论和裁决，法庭审判才是确认与解决被告人罪责刑问题的最终阶段和关键环节”，做到“真正使诉讼各方有证举在庭上、有理说在庭上。”“只有坚持以庭审为中心，将诉讼各方的注意力聚焦到审判法庭上来，我们才能为各项刑事司法理念的贯彻和落实提供一个比较合适的载体和比较坚实的基础。” [5]这在重大复杂案件、控辩双方存有争议的案件中尤为重要。另一方面，真正确立直接言词原则。在直接言词原则之下，证据要以口头方式提出，法官必须在庭审过程中直接判断证据与认定事实。为此，我们需要切实贯彻证人出庭作证制度，尤其是争议案件中重要、关键证人出庭作证制度，甚至可以考虑规定，在重大复杂以及控辩双方有争议案件中，除非证人死亡或身处国外无法出庭，否则证人不出庭，证言不能作为证据使用的制度。

（四）构建普遍有效的刑事法律援助制度

刑事诉讼的历史就是某种程度上不断扩大辩护权的历史[6]。辩护权的行使状况被视作一国刑事诉讼文明程度的重要指针，也成了一种国际共识

联合国先后制定了一系列涉及律师辩护的法律文件，如《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》等。《世界人权宣言》第11条规定：“凡受刑事指控者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪”;《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款中规定“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”，“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费”。。事实上，从保障被追诉人的权利，从正确处理案件的角度而言，刑事案件中的律师辩护是不可或缺的，也并非所谓的“奢侈品”。然而，中国现阶段刑事案件的律师辩护率相对较低，未及30%，大量刑事被告人缺少律师的帮助[7]。其重要原因在于被告人的经济状况较差，无力聘请律师。为了提高刑事案件的辩护率，中国出台或修改了相关法律，明确政府负有推动法律援助工作的责任 《法律援助条例》第3条规定：“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作。”，包括财政支持、设立专门的法律援助机构等。从实践看，应当说近些年来政府在法律援助方面的支持力度不小。笔者的实证调研发现，部分地区法院刑事法律援助已经占据其所审理案件的不小比例

在某些中级人民法院审理的案件中，刑事法律援助案件比例已经达到66.62%。（参见：左卫民. 中国应当构建什么样的刑事法律援助制度[J]. 中国法学， 2013

（1）：80-89.）。从程序正义与人权保障的要求出发，基于现阶段政府实际的财政支付能力

具体而言，应当加快推动我国法律援助服务体系建设，制定出更为详细的法律援助标准和服务范围，不断扩大经济困难群体法律援助的覆盖范围;进一步扩大刑事法律援助范围，比如可考虑将基层法院审理的重罪案件、被告人不认罪的轻罪案件都纳入援助范围之内。此外，推动法律援助制度的贯彻落实还有赖于充分的经济保障和相关配套制度的建设，如制定法律援助法;还须加强法律援助监管，规范法律援助的申请和监管程序，提高法律援助的办案质量，维护受援助困难群体的合法权益

参见：吴爱英. 认真学习贯彻党的十八届四中全会精神 切实履行司法行政机关全面推进依法治国职责[J]. 人民论坛， 2014

（31）：8.。总之，我们应当打造一个普遍、有效的刑事法律援助体系，争取实现依普通程序审理的

一、二审案件、死刑复核案件、再审案件中都有律师的介入与帮助，最终使得刑事案件的律师辩护比例从目前可能不到30%上升至50%到60%，甚至更高。

（五）构建真正契合中国国情的陪审制度

群众参与审判被视为新中国的重要的司法传统，人民陪审制便是这种司法传统的制度表达。但是，人民陪审制度在实践运行中暴露出了很多原生性、结构性的问题，以致部分学者认为人民陪审制度是“鸡肋”、“天使的面孔、魔鬼的身材”，从而主张废除人民陪审制度

参见：廖永安，刘方勇. 社会转型背景下人民陪审员制度改革路径探析[J]. 中国法学， 2012

（3）：155.。考虑到作为民众参与的一种方式，人民陪审制度承载着司法公开、司法民主和司法公正等重要价值，提供了公众直接参与案件审理的机会，具有制度化、程序化和规范化特点

参见：范愉. 人民陪审员制度与民众的司法参与[J]. 哈尔滨工业大学学报（社会科学版）， 2014

（1）：51.，所以笔者认为应对这一制度进行深化改革，构建真正契合我国国情的人民陪审制度，以彰显司法的公共性品质。基于当前绝大多数陪审员在审判过程中通常一言不发，在很大程度上更多充当着“陪衬员”、“陪听员”角色，既不能依法对控辩双方的主张进行裁断，也不能对案件的具体问题进行处理的现实

在《刑事诉讼法》的第三次修改中应从以下两方面着力对人民陪审制度进行改革：首先，应将当事人主义诉讼模式下的一些价值理念融入我国职权主义的诉讼模式之中。整体而言，我国法庭审判模式类似超职权主义，它以审判者为中心，强调法官的主导地位而漠视当事人在诉讼中的积极性。这种审判模式对人民陪审制的运行会带来两方面负面影响：一是职业法官可以通过阅卷提前接触案卷，而陪审员只能在开庭时才能介入案件，从而使得陪审员在案件信息的获取上处于劣势;二是职业法官对司法过程具有控制权，审判进程并非由当事人双方推动，陪审员无法通过当事人双方的积极对抗了解案件情况[8]。所以，在陪审制度改革中不能简单地修正既有的不合理规定，而是应该在诉讼理念上汲取当事人主义诉讼模式中的一些主张，构建一套与人民陪审制度相协调的配套制度，尤其是应该考虑建立人民陪审员在职业法官不参与的情况下单独裁决事实的程序机制。其次，改革既有立法体例中有关人民陪审制度不合理的制度规定。例如，人民陪审员选任条件的“精英化”就将大多数没有专科学历以上的民众拒之门外，从而牺牲了人民陪审制度的人民性、代表性，最终导致现实的人民陪审制度难以体现司法的民主性和公平性。因此，未来《刑事诉讼法》的修改应该科学合理地规定人民陪审员的任职条件与选任制度，以保障符合条件的公民都有机会参与到陪审之中。

（六）着力解决非法证据排除难的问题

参见：左卫民. 热与冷：非法证据排除规则适用的实证研究[J]. 未刊稿。。可以说，“不愿排”、“不敢排”、“排不动”是非法证据排除规则遭遇的重大困境。

笔者的一个基本判断是，中国《刑事诉讼法》中的非法证据排除规则之所以遭遇困境，在很大程度上源于非法证据排除规则在立法和实践中呈现出披着个人权利保障外衣却包裹着国家权力本位的面相。换言之，非法证据排除规则的表面出发点和落脚点是保障被追诉人的权利从而维护司法公正

立法机关对非法证据排除规则立法目的的阐释是：“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和诉讼参与人的合法权利，对于非法取得的证据严重影响司法公正的，应当予以排除。”（参见：全国人大常委会法制工作委员会刑法室. 关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定――条文说明、立法理由及相关规定[M]. 北京：北京大学出版社， 2012：57.），但其本质及实践操作是国家权力本位，即优先考虑的是国家权力运行，保证行使这些权力的机关的组织目标与利益得以最大限度地实现。无论是从刑事诉讼制度现代转型的理论诉求还是从全面推进依法治国的现实要求来看，国家权力本位模式的非法证据排除规则都应予以改变，即从有利于侦控机关转向制约侦控机关，这应该成为未来第三次《刑事诉讼法》修改的基本方向与重要任务。就具体的制度机制改革而言，可以考虑从如下方面着手：第一，对于非法证据排除程序的启动申请，规定辩方可以提出线索，但不是必须提出线索;第二，降低法院启动非法证据排除程序的标准，规定只要辩方提出非法证据排除的，法庭必须要启动相关的调查程序;第三，提高侦控机关对于取证程序合法的证明标准，规定只要侦控机关不能确定无疑地证明取证程序合法，而不能排除非法取证可能性的，原则上应当排除。

三、结语

显然，刑事诉讼制度的改革必须与国家和社会所能提供的支撑性资源相适应，必须考虑制度的社会承受能力，但这也绝不意味着我们可以一味地迁就社会与司法现实而裹足不前。事实上，随着中国政治与社会结构不断转型、财政物质资源日益充盈以及社会☮公众权利意识渐趋勃兴，中国不仅形成了实现刑事诉讼制度现代转型的动力机制与支撑基础，也具备了超越既有刑事诉讼法框架进一步改革相关制度的能力。因此，中国应该适时推动刑事诉讼制度的立法改革，从而真正打造出一部既符合中国未来发展潮流与需要，又能与中国现实国情相契合的刑事诉讼法典。换言之，刑事诉讼制度的改革应在遵循现代刑事司法理念之程序正义基础上，结合中国现阶段刑事诉讼制度嬗迭的本土化特征