我国刑事诉讼证人资格若干问题研究刑法论文(1)

我国刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。

”根据上述规定我国刑事诉讼中具备证人资格有两个条件：第一，必须知道案情。知道案情指证人感知到案情，即证人必须凭借自己的感觉器官感知案情，可以是亲身经历，直接感知，也可以是通过他人转述知道。

第二，能辨别是非并能正确表达。一方面，能辨别是非并能正确表达的人，可以作证人；另一方面，即使是生理上、精神上有缺陷或者年幼，只要能辨别是非并能正确表达，也可作为证人。

我国证据理论将证据特性界定为真实性、关联性、法律性，对于司法机关来说，所求取的证人证言必须符合三性要求，证人证言方可有利用价值，因此，要求证人知道案情并能辨别是非和正确表达是我国证据特性的延伸。需要值得研究的是，在我国诉讼法学理论与实践中，还存在几种特殊证人作证的问题。

一、单位能否成为证人的问题 对于单位能否成为证人的问题，持否定观点的学者居多，大部分学者认为证人能力属于自然人人身权的一种，单位不可以享有，“证人”必须能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知，证言即是证人亲自接触的案件事实的表述，而单位只是一定自然人某种形式的结合，它对于外界的感知也须借助特定自然人的生理机能，并不能形成所谓“单位”自己对案件的印象和感受，单位在诉讼过程中作证也只能通过自然人来实现，以单位为证人的作证方式、证言效力等在实践中均难以操作，而如何实现对单位证人的质问，质证在实践中也不无疑问，因此，单位不具有证人的适格性，不符合证人的本质要求。我们认为，一般情况下，单位不能作为证人，但在某些特殊情况下，是可以作证人的。

这里所说的“一般情况”，指的是案件情况需要证人凭借自己的感觉器官去感知，这时证人资格属人身权的一种，因为这时只有自然人才能感知，才能记忆，才能进行陈述，这种权利单位不能享有，不能作证人。在某些特殊情况下，案件事实——尤其是某些程序意义上的事实，需要单位以自己的名义作出证明并加盖公章时，由于是以单位名义作出，其责任也由单位承担，这时单位也可以作为证人。

ヅ“单位”一词是我国社会生产生活中所产生的特有的称谓，并非严格意义上的法律概念，单位的一个基本特征即是其资格与其成员相对独立，并可以以自己的名义从事活动，单位在其独立的活动过程中总是要通过其成员形成自己的意思，这种意思是与其成员的意思相区别而独立的，并且单位须以自己的名义从事活动并承担相应的法律责任。在一些情况下，由于单位与特定当事人的某种长期关系，单位可以在这些方面作证♂，如单位对其所属职工的情况证明等，其表现形式为单位负责人在作证，但实质上是单位的行为。

单位证人作证的形式有很多时候表现为情况证明等书面形式，对于这种单位证明证据种类的归属，存在书证和证人证言两种不同的观点，这就涉及书证与书面证言的区别问题。书证是以一定的物质材料作为载体而存在的，并以文字、符号等记载内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件或其它物品。✉

书证的基本特征在于一旦它在客观上形成，便能将一定的思想内容固定下来，并以其所固定的内容证明有关案件事实。证人证言有两种表现形式，即口头证言与书面证言，其中书面证言由于形式原因与书证具有某些方面的相似性，但它们有着本质的差别。

单位证明是在案件事实发生后而制作的，其制作过程与案件事实无关而是事后出具的证明有关案件情况的书面证言，而且这种证明的内容也并非固定不变的，可能因某些原因出现反复，单位出具虚假证明应当承担相应的法律责任。因此单位证明属于书面证言而非书证。

二、鉴定专家能否成为证人的问题 探讨专家能否作为证人，要涉及证据中的两个概念：意见证据和鉴定。从证据的特性来看，意见是不应被作为证据采纳的。

美国联邦证据规则规定，如果证人不属于专家，除非其意见或推理形式作出证词限于以下情况：

（1）合理建立在证人的感觉之上；

（2）对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益。否则是不能作为证据使用的，这就是英美证据法中的“意见证据规则”。

之所以要排除意见证据，就是因为证据的意见不是对其亲身体验的事实作证，既不具备证人证言的本质属性，又因为其受证人主观方面因素左右的可能性较大而不具备证据所必须的客观性。因此，意见一般被排除在证据之外。

但存在的一个重要例外就是，鉴定专家的意见是可以采纳的，因为专家证人与普通证人不同，他对案件专门问题的结论不是建立在一般性的推测基础之上，而是借助于科学技术、专门知识来理解和判断某一争议事实，这种意见恰恰是法官无法作出但又非常必要的。鉴于此，英美国家在立法和理论上都把鉴定人看作证人，把鉴定结论看作证人证言，即所谓“专家证人”的证言，同时又为专家证人提供证言设立了四个条件：

1、该意见或推论是依靠专门知识技能而不是依靠陪审团普遍经验作出的；

2、该证人必须出示自己作为专家的必要证明并被认为合格；

3、证人作出的意见证明必须合理而肯定；

4、证人必须在叙述自己的意见及依据后对问题作出回答。 对于英美国家将鉴定人作为专家证人的作法，我国学者对此持有异议，认为证人与鉴定人是有区别的。

证人是对案件事实本身作出客观陈述，一般都对案件事实有亲身体验，而鉴定人是在案件发生后对案件事实所作出的科学意见与推测，一般对案件事实并无亲身体验，而依赖于已收集到的证据；另外，证人的一大特征是不可替代性，这是由证人的特定经历而决定的特定身份，而鉴定人则可由司法机关指定，如果鉴定结论不够明确与肯定时，还可由其他鉴定人重新鉴定，因而司法实务中有时出现多家单位作出多种鉴定结论的情况，可以说鉴定人不具有证人必备的特定性。

三、侦查人员的证人资格问题 ⌚目前，无论是在学术界还是在实践界，大多数人对侦查人员以证人身份出庭是持反对态度的，其理由主要有：

（1）证人必须是在案件发生过程中了解案情，所以证人一旦感知案情，便具有了特定性，而侦查人员只是在侦查机关立案之后参与侦查过程中才了解到有关案件情况，这是案件已经发生过，而且侦查人员是可以替换的，所以不能以证人身份出庭作证；

（2）根据《刑事诉讼法》第28条的规定，曾担任过本案证人的侦查人员应当适用回避，因此，证人身份和侦查人员的身份不能重合。我们认为，上述观点值得商榷。

首先，侦查人员作证并不违反证人的不可替代性特征。根据学术界的通说，证人是以本人知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性。

我们对此表示赞同，但由此推导出侦查人员不能作为证人似欠妥当。证人作证的案件情况既包括实体性事实，也包括程序性事实，这是因为刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程 ツ必然产生程序性事实，当程序性事实成为控辩双方的争议事实时，法官对此应予查清而不能置之不理，否则会对是否正确定罪量刑产生一定影响。

例如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。因此，主张证人必须就诉讼之前的案件情况作证而反对侦查人员的证人身份是不全面的。

了解实体性事实的证人固然具有不可替代性，了解程序性事实的证人（侦查人员）同样具有不可替代性，侦查人员一旦执行某项侦查任务，就成为了了解有关程序性事实的特定人，如侦查人员接受犯罪嫌疑人投案自首的情况，该特定的办案人就成为不可代替和不可选择的人。 其次，学术界普遍认为，担任过证人的侦查人员之所以回避主要是因为，如果侦查人员曾经在本案中担任证人，为本案提供过证言，就有可能对案件事实产生先入为主的预断，无法再客观冷静地收集证据，从而导致不公正。

笔者认为，这项规定是有其特定的适用范围的，即侦查人员了解案件本身的情况，也就是实体性事实，该事实是侦查人员亲身经历或体验过的案件发生情况，这种情况下因其曾经作证而又为避免其产生先入为主的预断而使其回避是十分必要的。正如上文所提到的，作证的案件事实包括实体性事实和程序性事实，而且探讨侦查人员作证的实质意义乃在于侦查人员应对侦查过程中的程序性事实作证，侦查人员了解侦查程序性事实的前提就是其亲自参与侦查活动，至于其作为证人则是全部或某项侦查活动完成之后，因此上述的回避在这种情况下是不适用的。

在法庭审理阶段，侦查人员身份与其证人身份处于分离状态，或者说侦查人员的身份已转换为审判阶段的证人，这两种身份并不是相互冲突与矛盾的，因此，不能以侦查人员身兼两种身份为由反对其成为证人。