加强对债权人的保护与民事诉讼法(1)论文

[内容提要]：信用危机使经济发展受阻，于是加强对债权人保护提上了议事日程。民法已对此做出了积极的行动，而民诉法作为程序的保障则未有大的进展。

本文从建立债的保全程序、改善极端不利于债权人的证据制度、纠正执行中对债务人的过分偏袒三个方面，对民诉法如何加强对债权人的保护进行了初步探讨。 [关键词]：债权人保护 债的保全诉讼 证据 执行 民事诉讼法 当今世界，经济发展端赖资金融通，而资金融通则端赖良好的信用，信用可谓市场经济正常运作的基石。

然而，中国的市场经济发展到今天，却为信用危机所困，现实中出现许多恶意逃债损害债权人利益的情况。这其中有道德、人性等多方面的因素，但法律作为社会关系的调整器，其对债务人利益的偏袒与对债权人利益的忽视对信用危机的形成也有不可推卸的责任。

亡羊补牢，未为晚矣。于是，立法者把加强对债权人的保护提上了议事日程。

法律之所以由偏重于对债务人的保护转向两者兼顾，加强对债权人的保护，有两个主要原因：一是因为经济发展，债权在社会生活中逐渐处于优越地位，信用的重要作用及其在现实中的严重缺失，使立法者认识到加强对债权人保护的必要性和迫切性；二是基于对“债务人是弱者”这一一贯的内心指引♚的反思。立法者不再认为债务人必然是经济上的弱者，从而在法律上给予其特别的保护。

因为，将债务人一律视为弱者的观念与实际情况已相去甚远。现代经济社会中，借钱生钱已成为很多商人的生财之道，即使财力雄厚的大公司也常向银行或民间举贷，成为债务人，债务人已不是穷人的代名词；而且，在信用危机的当代中国，究竟是债权人处于优势，还是债务人处于优势？从“借钱的是爷爷，要债的是孙子”的俗语中看得一清二楚，如今的杨白劳已翻身做了主人，而黄世仁则在借出钱后成了仰人鼻息的可怜虫。

市场经济是信用经济而不是赖帐经济，为遏制赖帐经济的形成和加剧，促进市场经济的健康发展，加强对债权人保护无疑应成为立法的努力方向。民法为加强对债权人的保护，不仅不断充实债的担保制度，使所有权保留、让与担保等更有利于债权人保护的新型担保方式日益涌现；而且给予债权人更多的救济手段，如在合同法中规定了债权人代位权、撤销权两种债的保全方式，力求使本来倾斜于债务人的法天平重归平衡。

然而，法律对债务人利益的偏好不仅体现在民法上，更体现在民事程序法上，加之任何实体权利的实现都需要程序的保障，如果不从程序上加以矫正和配合，立法者欲加强对债权人保护的努力也将无法落实，最终成为美好的幻想。因此我认为，如何从程序上加强对债权人的保护，也应成为民事诉讼法研究的重要课题。

本文便拟从加强债权人保护的角度，从保全程序、证据制度、执行程序三方面，对民事诉讼法的完善提一点自己的看法。

一、建立独立的债的保全程序，为债权保全提供程序保障 针对实践中出现的债务人怠于行使到期债权，归还到期债务和低价处理财产，恶意逃债等情形，解决严重的“三角债”问题、债务执行难问题，新合同法规定了债权人代位权和债权人撤销权，为债权人债权的实现提供了实体法上的救济途径。而对这些权利如何实现，合同法只规定采取诉讼方式，如何具体实施则未予明确；最高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》对其行使虽作了一些细化规定，但仍嫌语焉不详。对债权人代位权和撤销权的程序规定应由民法还是民诉法进行，有学者发出“民法，给程序以应有的地位”的震耳发聩的声音.我承认这种观点蕴藏着很大的合理性，确实民法从总体上忽略程序机制，尤其是把诉讼程序统统交由民事诉讼法规定带来了不良后果，改变在民法中不得规定民诉程序的内容、在民诉中看不到实体权利规范的现状，采取适当渗透的立法技术的设想很是精彩，但这并不否认民诉法规定债权人代位权和撤销权行使程序的必要性，而且，这主要是民诉法的任务，民法学者可以参与甚至起主导作用，但不能因此就将之划入民法的地盘。

因为：首先，实体法与程序法分离是世界法制文明进步的标志，是各国一致的做法。虽然实体与程序本就有割不断的内在联系，严格的分立必然导致一些弊端，采取适当渗透的立法技术是理想之选，但适当渗透的前提和立脚点是相互分立，这个大前提不能变，否则就是法律科学的倒退，而且，相互渗透是适当的，不是越俎代庖，也不是一方取代另一方；其次，程序法在中国传统上不受重视，至今法律界“重实体，轻程序”的现象仍十分严重，在这种程序法未受到足够重视的情况下就提倡相互渗透，易导致民事实体法吞并民事诉讼法，未免为时尚早，不合时宜。

历史表明，包罗实体法和程序法的“大民法”必然是实体法决定、吞并程序法，这无疑与现代法律文明的“程序公正”背道而驰。因此，我认为民法、民诉法应适当渗透，但要在分立的基础上进行，民诉法应规定债权人代位权和撤销权的行使程序。

在规定债的保全程序方面，民诉法应着重考虑以下几个问题：

1、修改原告适格的严格规定，给债权人以诉讼法上提起代位权诉讼、撤销权诉讼的合法依据根据《民事诉讼法》第108条的规定，原告必须与本案有直接的利害关系，而在代位权诉讼和撤销权诉讼中，代位权人不是其要求代位的债权债务关系的直接权利主体，撤销权人也不是其所要撤销的法律关系的直接权利主体，债权人与次债务人之间并没有直接的法律关系，也即没有直接的利害关系，而合同法又给予其当事人适格的法律依据，这就在实体法和程序法的衔接上出现漏洞和矛盾。合同法的规定无疑是正确的，有助于减少债权人的损失，维护其合法权益，故我们应反思的是民诉法关于“原告必须与本案有直接的利害关系”的规定是否过于严格，不再适应复杂的现代生活的需要。

事实也确实如此。现实中存在许多并非与案件有直接的利害关系，而是存在法定权益的情况，都因为于“民诉法”无据而求告无门。

本来，一种利益为法律所明确规定就成为法定权益，就应受到包括民诉法在内的法律的保护，而“直接利害关系”与法定权益的不同，法定权益的范围大于有直接利害关系的范围的情况，就造成一些法定权益得不到民诉法的承认和保护，导致法律保护出现真空地带。而采“原告对本案存在法定权益”的规定，保护面更宽，也可给债权人提起代位权诉讼和撤销权诉讼提供了民诉法上的合法依据，建议修改民诉法时采纳之。

2、在体例上，应规定独立的债的保全程序，以适应债的保全诉讼的特点之所以要规定独立的债的保全程序，是因为试图将之纳入其他程序的思路都行不通。 思路之一，将其与普通程序不做区分，在一审程序中加以规定。

这里的问题是：

（1）民诉法理论将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉，而代位诉讼与撤销权诉讼不能归于其中任何一种诉讼，法律性质不清；就代位诉讼而言，由于原告行使的是被代位人的权利，故原则上只能行使权利，不能擅自处分权利。处分权利的缺乏，使调解、和解不宜作为ต代位诉讼案件的处理方式，违背了民事诉讼法的调解原则。

且由于原告只是代位行使权利，无法代为履行义务，在被代位人不参加诉讼的场合，反诉的诉讼程序实际上不可能进行，即使追加被代位人参加诉讼，把反诉与代位诉讼合并审理，很可能使案情复杂化，不符合诉讼效率的要求。这 就违背了诉讼权利平等原则。

另外，被代位人符合民诉法关于无独立请求权第三人的基本特征，依民诉法规定，无独立请求权第三人在判决后不能享有当事人的诉讼权利，主要是上诉权，这显然不利于维护代位诉讼中债务人的利益，故最高院应在司法解释中明确债务人在代位诉讼中享有当事人的权利义务。令人遗憾的是，《合同法解释

（一）》中却未对债务人的权利义务加以规定，这不能不说是立法的缺憾，修改民诉法时应予明确。由于以上问题不能解决，故此路不通。

思路之二，将之放在财产保全程序中。问题是，两者在保全的名字上虽相同，但适用对象、适用条件、立法目的和作用等方面都不相同，最根本的是，两者性质不同，债的保全是一种诉讼救济手段，而财产保全则是在诉讼前或诉讼中采取的一种强制性保护措施。

债的保全程序所涵盖的程序和复杂程度显然远大于财产保全程序。故此种观点并不可行。

思路之三，将之放在执行程序中。这主要是因为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定，“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。

该规定与代位诉讼有殊途同归之妙，似可看作债权人代位权在执行中的形态。那么，在将来修改民诉法、增加代位权诉讼之后，是否还将该条保留，纳入民诉法典呢？我认为应予保留。

因为代位权诉讼是单独提起的一个诉讼，而该规定的内容则是在诉讼之后的执行阶段中发生的情况，不是代位权诉讼，而是代位执行，两者的性质不同、阶段不同、方式不同、结果不同，不是包含关系，而是并存和在一定情况下的相互衔接关系，自可并存并行，不生重复、矛盾的问题。 可见，以上思路都行不通，只能考虑另辟蹊径，设计独立的债的保全程序，而这就需要我们开动脑筋，广为借鉴，对债的保全程序与一般民事诉讼的差异进行深入研究，以求民诉法体系构建的内在统一性。

3、合理改造“归库原则”，坚持对债权人的平等保护最高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后，认定代位权成立的，有次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人”，这一作法是针对“归库原则”的低下的效率而提出的。立法者力图建立一种激励机制，认为给予行使代位权和撤销权的债权人以优先受偿权，更符合实际和具有操作性，可促使债权人更积极地行使权利，而不是消极地“搭便车”，使债务人坐享其成，并论证其符合诉讼经济原则、“不告不理原则”、公平原则，其用心不可谓不良苦。

但是，“债权平等原则”历来为各国法所遵从，这种做法很明显地违背了债权平等原则，不能解释优先效力的来源，混淆了物权与债权的区别，不符合合同的相对性；如前有行使代位权而得到胜诉判决的情况，就对后面提起代位权诉讼的其他债权人极为不利。传统民法规定“归库原则”，为大多数国家所取，说明其是有很大的合理性的，虽然其存在效❦率低下、麻烦的弊端，但对债权平等、公平保护的理念应予坚持，可考虑对归库原则的改进。

如财产先有▲法院保管，规定一定合理的等待期，看是否有别的债权人提起诉讼，在这些人中按比例清偿，如此可兼顾法理与效率，何乐而不为？

二、改变证据制度中对债权人极端不利的规定，为其提供合理的证据救济手段 耶林在其名著《为权利而斗争》中，针对1872年的德国法指出，“我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的。……为了从债权人那里夺回权利，世界上的债务人共同谋划也不会发现比我国法学依该证据理论为债务人所能办到的更为有效的手段。

……这样的诉讼是原告的灾难，被告的幸运。……即万不得已，与其残酷地对待一个债务人，不如对一百个债权人公然加以不法更为有利。

” 值得思考的是，我国的证据制度是否也存在该问题呢？答案是肯定的。 比如说，在证据上将非法等同于未经同意。

1995年3月6日最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中指出，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。这里将“非法”与“未经同意”间划了等号，认为只要未经同意就是非法证据。

但问题是，未经同意为什么是非法的？除去少数侵害隐私权的情况，债权人为证实债权的存在而未经同意录音录像，既不会违法，又能证明案件事实，为何不能作为证据采用？我们知道，在信用危机的社会里，不再是债权人处于优势，而是债务人处于优势，因此，法律应加强对债权人的保护。但诉讼法却坚持“非法=未经同意”的立法，这无疑是不利于对债权人的保护的。

如果一个债权人借出钱时未打借条，又不能在事后以电话录音等方式来证明，得不到法院的保护，那确实是债权人的灾难，债务人的幸运了。这样的规定，是对债务人的滥施宽容，是对债权人利益的公然漠视，会使债务人丧失对法律的信心，转而自力救济，由此导致犯罪。

笔者就曾听说过有个债权人因私自的录音不被法院采信，追债不成，遂怒而雇佣黑社会的人绑架债务人，逼其写下欠条，因此锒铛入狱的案例，这里就不能只怪债务人法律意识淡薄了吧，法律本身似也应检讨一下是否对债务人过于偏袒，而对债权人过分苛责了？另外，该等式也是违背国际惯例的，是对“非法证据排除规则”的误解。该规则通常只适用于刑事审判，并不适用于民事诉讼中私人保全证据的行为。

在西方，只要私人保全证据的行为未构成犯罪，取来的证据哪怕具有非法因素也可以用。美国也并非不承认这种“未经允许而私录的录音、录象”，如著名影星金凯利主演的《大话王》中就在法庭上播放了某私人侦探偷录的通奸录音带，而如果美国法不允许私拍、私录的音像作为民事诉讼的证据，那我们就很难理解为何美国有那么多私人侦探的存在。

民诉采取“谁主张谁举证”的原则，不承认公民私自的录音录像是证据，直接限制了当事人的举证资源，当事人保全证据的权利缩小了，很多事实就无法证明，债权人的利益就得不到保护。连支持该司法解释的学者都承认，这进一步削弱了当事人本来就不充分的举证资源，存在一定的负面效应。

“民法学者和诉讼法学者把对债务人抱有的同感同样给予了犯罪人，由此在许多情况下利用犯罪人受保护而被害人不受保护的方式试图限制其权利的行使”，这“是对法理念的暗杀，堪称学问侵害法感情的罪恶之中尤为令人生畏者”，诚哉斯言！因此，应承认公民未经他人同意私自录制的录音录像，只要不构成犯罪，就能作为证据使用，以适应社会对保护债权人利益的需要。对该司法解释，实践部门也开始反思其合理性。

如在关于完善我国民事诉讼证据制度的座谈会上，吉林高院的同志就提出，在如原物灭失或当事人、证人已死亡或其他无法再行收集证据等等特殊情况下，对违法收集的证据可不一律视为无效。昆明中院虽认为以偷录、窃听等非法手段取得的视听资料无效，但认为确属原始书证、物证或无法再收集的证人证言，经查证属实，可以作为认定事实的根据。

可见，实践中是对其网开了一面的。而最高 院的司法解释对法院系统具有普遍约束力，实践中的灵活做法毕竟有违规操作、师出无名之嫌，应在修改民诉法或制定证据法时予以明确。

又如，撤销权诉讼中，举证责任由债权人承担。但常有这样的尴尬：在债权人对有偿行为行使撤销权的情况下，债务人与受让人恶意串通的现象较为普遍，而对于受让人的恶意，债务人是难以积极证明的。

因此应考虑使用推定受让人具有恶意的举证方法，以保护债权人的利益。债权人行使撤销权，其举证责任应当以撤销权成立的客观方面为限，若债务人的行为为有偿行为，则推定有偿行为的相对人（受益人）具有恶意，[11]相对人若能证明其不知有害债权的事实，可免其责任。

但是举证责任的倒置，应有法律的明文规定，我国合同法第74条并未明文规定对相对人具有恶意的举证责任的倒置，如此债权人行使撤销权似不能推定相对人具有恶意，而这无疑是不利于债权人保护的，故建议民诉法修改时对举证责任倒置的情况加以扩充。 另外，为加强对债权人的保护，我国法律对间接证据的运用规则、间接反证的运用、举证责任的合理分担等，都还有进一步研究和改进的必要。

三、改变执行程序中过于偏袒债务人的规定，切实加强执行的力度 执行程序的目的在于确保债权尽快实现，满足债权人债权，只是基于保障基本人权的理念，才将保证债务人及其所抚养亲属必要的生活资料排除于强制执行的范围之外，此外不应对债务人法外施恩。然而，现行民诉法执行程序却处处为债务人着想，对债务人过于宽容甚或偏袒，对债权人则近乎苛责折磨，这主要体现于以下三方面：

1、执行通知：“逃债”的督促程序？ 民诉法第220条要求执行员在强制执行前应向被执行人发出执行通知书，责令其在指定期间履行，逾期则强制执行。该规定存在两个问题：一是判决书上载明了履行期限，而这里的“指定期限”显然不是判决书确定的履行期限，而是法外施恩的额外宽限，法律自行贬低了法院生效判决的效力和权威；二是“执行通知”在实际上成为督促债务人逃债的“督促程序”。

对有履行能力而诚实的债务人（被执行人）而言，其通常会自觉履行生效判决中的义务，发不发执行通知意义不大；而对有履行能力而意欲逃债的债务人来说，执行通知则象是一纸提醒、督促其在规定期限内转移、隐匿财产以逃债的“鸡毛信”。如此，不仅诱发了债务人隐匿财产后逃跑，也束缚了执行法官的手脚-至少在发出通知前和在通知规定的期限内不能对有逃跑可能的债务人采取强制措施[12].这无疑是法律自己在打自己的嘴巴，其降低了执行的效率和效果，更显示了法律对债权人利益的漠视和保护不力。

2、多次的失当宽限：幸福的债务人与可怜的债权人除前述第220条规定的额外宽限期外，民诉法第226条、第229条又分别给予债务人在查封、扣押后的宽限期和强制迁出房屋或土地的宽限期，这样，我们幸福的债务人就在享受了漫长的诉讼程序、判决书所规定的履行期间这些时间利益的基础上（这些时间段常会带来可观的经济利益），又获得三次宽限，而我们可怜的债权人却要在熬过了耗人心力和时间的漫长诉讼后，还要忍受时常中断的执行程序，等得精疲力尽、两眼望穿，似乎犯错的是他，活该他受罪，谁让他借钱给人家了呢？但是有钱、借钱是错误吗？不是啊！这样的强制执行程序，有哪个债权人在耳闻身受后还敢于轻易借贷？如此，资金融通和正常的社会流转程序如何保障？债权的长期难于实现，还可能使部分债权人对公力救济失去信心，转而求助于私力救济，从而增加社会的不稳定因素。越是信用低的社会，越是需要强有力的执行程序。

面对我国给予债务人多次宽限的强制执行程序，我们确实要反思其是否太过于偏袒债务人利益了。

3、不当的管辖规定：地方保护主义的源泉？ 为方便执行才规定的地域管辖原则-“由被告或原告住所地人民法院管辖”，却引起了地方保护主义和争管辖的结果，本地法院为保护本地区的债务人，对外地债权人消极怠工，一毛不拔，肥水不流外人田；对外地债务人则欲痛下杀手而难于执行，导致全国范围内判决、执行的分裂和矛盾。这无疑从总体上破坏了司法的正义性。

司法是正义的最终保障，而执行则是司法的最后一个环ฉ节，执行的非正义性就导致人们对公力救济的失望，导致信用制度因缺乏有效的救济而进一步崩溃，从而阻塞甚或摧毁整个社会的资金流通机制。 实践表明，宽容、软弱的执行制度会使债权长期得不到实现，从而损害正常的民事流转程序，并增加社会的不稳定因素。

因此，修改民诉法时，应在执行方面抛弃“债务人是弱者”的陈腐观念，确立保护债权人的思想，取消执行通知和其法外开恩的“指定期间”，将“查封、扣押”后的宽限期改为准许债务人在拍卖时及时清偿债务（这样即可使债务人免于被拍卖财产，又不致拖延债权的实现），变更地域管辖原则为“由与双方当事人住所地域相邻的同级地域人民法院管辖”，从而扭转对债权人保护不力的局面，克服地方保护主义，加大审判和执行的公正性和效率。 加强对债权人的保护是民事法律的新课题，面对这一新课题，民法学界已经做出了积极的反映，民诉法学界却还讳莫如深，这说明民诉法学界在这方面的研究落后了，应奋起直追，共同为信用经济的建立、发展营造良好的法律环境。

注释： 参见：崔建远《民法，给程序以应有的地位》，载《政治与法律》1998年第2期，《思考与断想》。 法定权益不一定是有争议的法律关系所包含的权利，即不一定是当事人在法律关系中实体权利的体现，法定权益也不直接源于当事人所争议的法律关系中的权利，而是像代位诉讼这样是一种与争议法律关系的间接关系。

参见：张卫平《论代位诉讼》，载《诉讼法学新探》第662页，中国法制出版社，2000年版。 参见：屈茂辉、刘宗胜《应建立独立的债的保全程序》，载《人民法院报》1999年12月8日，第3版。

参见：张卫平《论代位诉讼》，载《诉讼法学新探》第663—665页，中国法制出版社，2000年版。 参见：曹守晔《对合同法中代位权的理解与适用（下）》载《人民法院报》（京），2000年3月12日，第3版。

参见：耶林著、胡海宝译《为权利而斗争》，载梁慧星主编《为权利而斗争》，中国法制出版社，2000年110月版，第47—48页。 美国民事诉讼法的证据排除规则中并不包括私录的录音、录象，很难将之归入证据排除规则中的任何一种。

参见杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著，张茂译：《美国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1998年9月版，第119页—141页。 参见：毕玉谦《民事证据法及其程序功能》，法律出版社，1997年12月版，第26页。

参见：耶林著、胡宝海译《为权利而斗争》，载梁慧星主编《为权利而斗争》，中国法制出版社，2000年110月版，第49页。 参见：黄松有《民事证据制度研究中的若干热点问题（下）-完善我国民事诉讼证据制度座谈会综述》，载《民事审判指 导与参考》2000年第2卷，第294—295页。

[11]参见：王利明主编《中国民法案例与学理研究》（债权篇），法律出版社，1998年版，第48页。 [12]参见：于泽军：《修改民诉法，克服执行难》，载《法制日报》，2000年4月9日。