浅谈民事违法审判行为的检察监督措施

2012 年修订的《民事诉讼法》新增纠正违法检察建议这一检察监督方式，实现了对违法审判行为的检察监督。该法第208 条第3 款规定，各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。最高人民检察院2013 年11 月发布的《人民检察院民事诉讼监督规则 》 专设第七章对审判程序中审判人员违法行为的监督，细化了纠正违法检察建议的内容和操作方式。纠正违法检察建议一改检察机关仅对审判结果进行监督的单一局面，将审判结果的形成过程一并纳入监督范畴，极大地丰富了监督对象，拓展了监督范围，实现了对实体性问题和程序性问题、静态审判结果和动态审判行为的共同监督，形成了对民事诉讼活动进行多层次、多元化、全方位监督的局面。遗憾的是，最高人民法院2015 年2 月发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中没有涉及对违法审判行为实施检察监督的内容，这不利于实务操作。

提出纠正违法检察建议将成为今后区县、市级检察机关的一项重要工作。有数据显示，2014 年1月至11 月，全国检察机关共办理各类民事诉讼监督案件70292 件，其中对审判程序中的违法行为提出检察建议14379 件。检察机关对违法审判行为的监督只是一种柔性建议权，为了提高建议的效力，检察机关在指明违法审判行为存在的同时，还必须对纠正措施予以明确。本文探讨民事违法审判行为的不同类型及相应的检察监督措施，希望对完善我国民事检察监督制度有所裨益。

一、民事违法审判行为的类型划分

审判活动的多样性和审判行为的庞杂性决定了违法审判行为的复杂性。《民事监督规则》第99 条列举了检察机关应当提出纠正违法检察建议的12种具体情形，除此之外，现实中还存在大量其他类型的违法审判行为，每种违法审判行为又包含具有不同违法情节的诸多具体行为。以违法保全为例，其涵盖违法实施管辖、担保、解除担保、紧急情况处理等具体违法行为。正如并非所有的违法裁判都具有再审可行性，并非所有的违法审判行为都具有直接纠错性。违法审判行为的效力状态决定纠正违法检察建议中纠错措施的选择和运用。

不具有直接纠错性的违法审判行为

诉讼活动具有顺序性、不可逆性和回转不能性，其中一些已经实施完毕的违法审判行为，无论采取何种措施，都不能直接消除其后果，而只能在有限的范围内防止后果扩大，这类行为即不具有直接纠错性的违法审判行为。纠正违法检察建议被人民法院接受、采纳与人民法院纠正相关错误是两个问题，对于不具有直接纠错性的违法审判行为，人民法院在承认存在违法审判行为的同时，不一定能有效地纠正该错误，即存在纠错态度与纠错能力不对等的现象。譬如，对于延长法定审理期限、超期裁判的行为，由于时间不能逆流，所以对该行为无法予以直接纠正。又如，财产保全和先予执行是对当事人实体权益的暂时性处分，一旦发生错误，申请人所获得的全部或部分利益有可能已无法回转。在我国目前的经济环境中，因为获得不当得利的一方当事人往往没有返还能力，这些暂时性的强制措施实际上成为终局性财产处分。再如，司法拘留作为对妨害民事诉讼行为的强制性措施，一旦实施不当，对当事人人身自由的错误限制将无法直接补救。

具有直接纠错性的违法审判行为

凡是具有直接纠错性的违法审判行为，势必具有程序回转性，其法律作用通常表现为程序的启动与终结、财产性标的物的给付等。从纠错性状态能否持续的角度，这类违法审判行为又可分为自始具有直接纠错性和适时具有直接纠错性两种。

1. 自始具有直接纠错性的违法审判行为

此类审判行为一经作出，其效力往往持续至诉讼结束，有的甚至在诉讼结束后依然存在。法院诉讼之行为，倘违反诉讼程序之规定者，均不生该行为应有之效力。此因诉讼程序之规定，除训示规定外，均为维持诉讼秩序而设，且为强行法之性质，如违反规定，仍赋予完全效力，则规定即无意义。自始具有可纠错性的违法审判行为通常效力状态单一，不存在多种效力状态之间的转换。譬如，先予执行直到案件的最终判决生效并得到执行后才自动失效; 补正判决书笔误这一审判行为本身不具有严格意义上的独立性，其效力随判决书的效力而存在，不受时间限制; 终结诉讼针对的是涉及身份关系的事项，其就本诉而言自始具有法律效力; 正在适用简易程序审理的案件，如果存在程序选用上的错误，可在案件审理完毕前转而适用普通程序。

2. 适时具有直接纠错性的违法审判行为

诉讼程序系由多阶段有连续的诉讼行为所构成，一些审判行为的初始效力状态可能持续存在，也可能随着诉讼的进展而与其他效力状态相互转换。此类审判行为如果实施不当，必须在其效力存续期限内予以及时纠正，逾期将造成直接纠错不能或不再有补救意义。譬如，对于违法中止诉讼的行为，只能在中止期限内予以直接纠错，诉讼恢复后就难以对该行为进行直接纠错。又如，对违法发出支付令的纠错必须在债务人提出异议之前，因为异议一旦提出，支付令便宣告失效，督促程序终结并自动转入诉讼程序。再如，根据一事不再理原则，若当事人的起诉只是因形式要件不完备而被裁定不予受理或被驳回，则其在补足形式要件的情况下可再次起诉，法院受理后原不予受理或驳回起诉的裁定自行失效; 当事人依法撤诉后再次起诉且法院第二次受理后，原撤诉裁定自行失效。对于适时具有直接纠错性的违法审判行为，纠错时机的把握非常关键。影响纠错时机的因素有以下两类。

第一，案件线索的来源及提出时间。法院在审理案件时违反法定程序的问题通常在诉讼中发现，也可能在诉讼后发现，旨在使违法的民事审判程序恢复正常的检察监督就应具有时效性，应在违法行为尚未被自我纠正时进行诉中监督。对违法审判行为检察监督的启动应从民事检察监督的谦抑性原理和司法实践中检察机关业务力量配置的现实可行性出发。在大多数情况下，违法审判行为的线索只能依靠诉讼当事人提供。根据《民事监督规则》第24 条，当事人认为民事审判程序中存在违法审判行为的，可以向人民检察院申请监督。但在重实体、轻程序的观念支配下，当事人对审判行为申请监督的原因通常是对审判结果不服却没有直接救济途径，其意图通过对审判行为的纠错带动对审判结果的纠错。如此一来，对审判行为的检察监督必然发生在审判结果产生之后，具有诉后性、间隔性，纠错效果难以保证。对违法审判行为的监督应区分事后 和诉后两个概念。审判人员违法行为监督同样属于事后监督，其程序启动的时点应是违法行为发生后，而不能在审判程序进行中为了防止和发现违法行为而开展所谓的事中监督、同步监督，否则将会对法院正常行使审判权造成干扰。在少数情况下，存在检察机关依职权对违法审判行为进行检察监督的情形。要求检察人员全程参与每一起诉讼、对全部审判活动进行实时跟踪是不现实的，但检察人员在出庭抗诉、参与庭审等活动中负有发现并监督违法审判行为的职责。对于这种当场发现的临时性违法审判行为，由于情况紧急，应当允许检察人员以口头形式发出纠正违法检察建议并及时记入笔录，在事后补发纠正违法检察建议书。鉴定人员、勘验人员、翻译人员等其他诉讼参与人亦可对法院的违法审判行为提出控告。某些违法审判行为具有一定的隐蔽性和专业性，负有诉讼协助义务的其他诉讼参与人虽然与审判结果不存在直接利害关系，但其在参与诉讼的过程中势必对与其相关的审判活动的合法性进行判断，因而具有向检察机关提出控告的权利。

第二，纠正违法检察建议的审查与发出时间。程序性错误发生在诉讼活动进行中，因此，当事人要及时提出程序性事项与诉讼活动不匹配之类的监督申请，检察机关内部的控告检察部门要及时受理申请、民事检察部门及时审查申请、案件管理部门及时制发和送达纠正违法检察建议书。通常情况下，纠正违法检察建议的发出时间决定直接纠错的可行性，因而纠正违法检察建议书的制发程序应当尽量简单。根据《民事监督规则》第56 条，对民事审判程序中审判人员违法行为进行监督的案件，应当在3 个月内审查终结并作出决定。我国《民事诉讼法》规定一审普通程序的审理期限为6 个月，可以延长;一审简易程序和二审程序的审理期限各为3 个月，不能延长。依此，纠正违法检察建议书的制发时间可能长于案件的实体审理时间，难以及时对相关违法审判行为进行纠正。中止审理虽能缓解这一冲突，但会造成诉讼进程拖延和诉讼效率低下，所消耗的诉讼成本将远远大于某些程序性事项的基本价值。笔者认为，检察机关应当压缩纠正违法检察建议的受理、审查和发出期限，最大程度地发挥其直接纠错功能。检察机关对违法审判行为的监督属于活动监督、过程监督和动态监督，具有一定的紧迫性，可以借鉴刑事诉讼法中关于侦查监督期限的规定，要求控告检察部门在收到当事人就民事诉讼中的违法审判行为提出监督申请之后3 日内作出是否受理的决定; 决定受理的，应在1 个月内审查终结并形成予以监督或不予监督的审查意见; 决定监督的，应当立即制定并发送纠正违法检察建议书; 人民法院应当在案件审结完毕前答复提出纠正违法检察建议的人民检察院，最长不得超过1 个月。

二、对民事违法审判行为的直接纠错型检察监督措施

对违法审判行为的直接纠正有赖于审判主体对检察监督建议的切实履行。由于人的行为无法彻底控制，所以对违法审判行为的直接纠正在实践中存在很大难度，难以形成明确、直接的纠错措施，纠错效果也难以用具体标准加以衡量，而只能以实现诉讼效力为目标。对于具有直接纠错性的违法审判行为，应当通过纠正违法检察建议，使诉讼恢复到受该违法行为作用之前的状态。

对非法作为的撤销与补正

1. 撤销非法作为并视条件决定是否重新实施正确的审判行为

对于在后一诉讼阶段发现的前一诉讼阶段的违法审判行为，检察机关在给予否定性评价的同时，应当责令人民法院撤销该行为，从而否定前一程序的诉讼效力，实现诉讼程序的反向运行，达到纠正错误后程序回转的效果，以此弥补程序性错误。撤销意味着已经实施的审判行为失效，通常情况下该审判行为造成的影响会自动消除。不过，实践中某些已经实施完毕的违法审判行为被撤销后，其违法效果并不能完全消除而只是在有限范围内不再扩大。鉴于此，如果该审判行为在法定期间内具备再次实施的条件，就应责令行为人在有效期间内重新实施新的同种类的无瑕疵审判行为，以获得原本期待的法律效果。要求重新实施正确的审判行为，这种检察监督的纠正效果比较明显，但在一定程度上会造成诉讼拖延，加大诉讼成本。并且，程序回转后重新实施正确审判行为的条件具有不可预测性，不是在每起案件中都存在。

2. 补正非法作为

这一措施适用于存在先后关系的两个以上的违法审判行为，与重新作为相比，其比较便捷，但适用范围比较偏窄，主要适用于两类情形。首先，已经实施完毕的先审判行为若在构成要件上存在瑕疵，则后审判行为可在原有程序效力的基础上通过弥补先审判行为的瑕疵而获得完整的预期法律效力，进而继续存在和发展。譬如，一审法院不当选择简易程序对案件进行审理时，检察机关可要求其在诉讼中及时转化到普通程序，已经进行的诉讼活动继续有效。其次，后审判行为以先审判行为为条件，先审判行为有瑕疵而导致后审判行为无效时，可以通过补正先审判行为而使后审判行为获得法律效力。譬如，根据我国《民事诉讼法》第123 条，法院不予受理起诉时须制发书面裁定，实践中一审法院裁定不予受理但未出具裁定书，进而影响当事人行使上诉权的，检察机关可以要求法院补充制作裁定书并重新起算上诉期限。又如，法院在未收到当事人担保的情况下就裁定诉前财产保全的，检察机关应责令其要求当事人补充担保。

对非法不作为的补充实施

各国诉讼立法所规制和救济的对象大多限于法院作为形态的违法行为，即滥用职权、超越职权的显性违法行为，对诉讼中不作为形态的违法行为，即失职行为或隐性违法行为规制较少，且往往缺少相应的救济机制。区分审判作为与不作为的关键在于审判行为是否与负有特定法律义务相联系，而不能绝对地以行为状态是积极还是消极为标准。积极的身体动作不一定构成作为，消极的身体动作不一定构成不作为。行为请求权是指请求义务人为积极的行为; 不作为请求权是指请求义务人不进行特定的行为，包括不作为及容忍。如果审判人员违反了命令性规范，则其尽管有积极的身体动作，也仍然构成不作为; 如果审判人员实施了法定审判行为，但行为不当且未及时予以纠正，从而未能实现预期行为效果，则应认定该审判行为为隐蔽的不作为。对于审判人员的违法不作为，检察机关应当在检察监督建议中要求其立即履行法定义☼务。

三、对民事违法审判行为的间接纠错型检察监督措施

不能直接纠错并非不可纠错或无法纠错，只是在纠错条件受限的情况下难以纠错。对于不能直接纠错的违法审判行为，可以退而求其次，采取或借助于替代性、间接性强制措施完成纠错。间接纠错就性质而言，一为弥补性纠错，旨在在直接纠错效果不佳的情况下进行补充纠错; 二为替代性纠错，适用于自始不具有或当前不具有直接纠错性的违法审判行为。对于自始不具有直接纠错性的违法审判行为，实施替代性纠错实为无奈之举，但却是实现纠错的唯一途径; 对于适时具有直接纠错性的违法审判行为，替代性纠错不应成为首选，只是在错失直接纠错时机时的挽救性措施。对民事违法审判行为的间接纠错型检察监督措施主要有以下两类。

向诉讼结果监督转换

诉中监督是一种服务于生效裁判形成或生成的监督，基于检察监督所产生的各种观点和主张，内化到了生效裁判形成过程和最终结果之中。检察机关对违法审判行为应优先进行同步监督，在同步监督不能的情况下，可将对审判行为的监督转换为对诉讼结果的监督，实现动态监督向静态监督转换。

1. 向审判结果监督转换

第一，由审判行为监督向程序性审判结果监督

转换。程序性审判结果通常表现为程序指挥裁定、实体性裁定、决定、通知、命令和处分。程序性审判通常以行为为执行对象和标的，在效力上会对受约束主体的某种行为进行限制，具有强制性、及时性、不可选择性、无可替代性，要求受约束主体必须服从审判结果、履行诉讼义务。某些诉讼活动会同时表现为审判行为和审判结果两种形式，《民事监督规则》第99 条列举的审判行为与程序性审判结果竞合的情形就包括保全、先予执行、中止诉讼、终结诉讼等行为与裁定，对妨害民事诉讼的强制措施中罚款及拘留的行为与决定等。违法审判行为的实施与程序性审判结果的产生通常是同步的。由于程序性审判结果是审判行为的实质内容和表达形式，审判行为是程序性审判结果的实施过程，所以可以通过纠正程序性审判结果，对其所蕴含和体现的违法审判行为进行间接监督。譬如，根据《民事监督规则》第99 条，对于符合法律规定的起诉和受理条件、应当立案而不立案的情形，人民检察院应当向同级人民法院提出检察建议。此处应当立案而不立案就包括违法审判行为和违法程序性审判结果双重含义。就违法审判行为而言，法院通常对当事人的起诉置之不理，既不立案也不裁定不予受理，从而违犯了立案登记制度和《民事诉讼法》第123 条对不予受理出具书面裁定的强制性要求。就违法程序性审判结果而言，当事人若对不予受理的裁定不服，可向检察机关申请纠正违法检察建议，此种情形属于《民事监督规则》第99 条检察机关制发纠正违法检察建议的对象包括判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的事由。我国《民事诉讼法》第209 条赋予当事人对再审程序中人民法院逾期未对再审申请作出裁定及驳回再审申请的情形申请抗诉或再审检察建议的权利，对此有学者认为，人民法院受理原告的起诉材料后，逾期不立案也未裁定不予受理的，可比照《民事诉讼法》第209 条第2 项的相关规定进行监督即可，不ツ必通过支持起诉或者其他方式来保护当事人的合法权益瑏瑡。笔者认为，将申请抗诉或再审检察建议的对象限制在再审申请结果和再审审理结果的范围内具有合理性。尽管一审法院无故不予立案的现象需要加以监督，但以直接要求再审的方式进行监督实为不当，因为该类审判行为和审判结果均不具有再审可能性，只能纳入纠正违法检察建议的监督范畴。

第二，由审判行为监督向实体性审判结果监督转换。实体性审判结果的表现形式通常是判决。某一违法审判行为在未得到及时纠正的情况下，可能会自身滋生出或与其他审判行为、诉讼情形相结合产生足以对全案判决进行抗诉或提出再审检察建议的法定事由，此时监督对象由单一的审判行为转化为存在瑕疵的整个复合性判决，监督力度由柔性转为刚性，监督范围由局部转为全局，应当实现由点到面的监督转换 。具体而言，对审判人员违反纪律性规定的违法审判行为的检察监督，可以向应当回避的审判人员没有回避的违法实体性审判结果的监督转换☏; 法院无正当理由拒绝当事人取证申请的违法审判行为的检察监督，可以向对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的违法实体性审判结果的监督转换; 法院怠于依职权取证或取证不当的违法审判行为的检察监督，可以向原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的违法实体性审判结果的监督转换; 法院禁止当事人就对方提出的证据或鉴定意见发问、不组织对依当事人申请所收集的证据进行出示和辨认、禁止当事人申请专家辅助人出庭等违法审判行为的检察监督，可以向原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的违法实体性审判结果的监督转换; 法院无故驳回追加必要共同诉讼人的申请、驳回有独立请求权第三人的起诉、未通知与案件结果存在利害关系的无独立请求权第三人参加诉讼等违法审判行为的检察监督，可以向应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的违法实体性审判结果的监督转换;法院无故缩短答辩期限、禁止被告答辩、对新增诉讼请求不予安排答辩、法庭辩论阶段禁止当事人发言等违法审判行为的检察监督，可以向剥夺当事人辩论权利的违法实体性审判结果的监督转换; 法院违法送达特别是滥用公告送达的审判行为的检察监督，可以向未经传票传唤，缺席判决的违法实体性审判结果的监督转换。若检察建议的内容具有极大的重要性，且这种重要性直通将来的再审事由，则其实质乃是告诉法院: 倘若不接受此种检察建议，那么，等待法院生效裁判的恐怕就是抗诉一途。因此，诉中监督在不被法院接受的情形下，还有可能转化为诉后的抗诉监督。

2. 向调解结果监督转换

对于违反自愿原则或合法原则的调解，根据《民事监督规则》第99 条，人民检察院只能对其提出纠正违法检察建议，而不能提起抗诉或再审检察建议，后者的适用对象仅为损害国家利益或社会公共利益的调解。笔者认为，违反自愿原则或合法原则的调解具有再审可行性，现行法的相关规定有失偏颇。没有把违反自愿性和合法性作为检察建议或者抗诉的原因，可能考虑的是检察院作为国家机关，以公权力过多地介入平等主体之间的私权诉讼会使主体之间的对抗关系失衡。但问题是，自愿性是诉讼调解的应然性，而并非必然性。瑏瑣《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审问题的批复》规定，对于已经发生法律效力的调解书，人民法院发现确有错误、必须再审，当事人没有申请再审的，人民法院根据民事诉讼法有关规定的精神，可以按照审判监督程序进行再审。比照再审检察建议由法院依职权提起再审的效力实现方式，对于违反自愿原则或合法原则的调解，检察机关可在纠正违法检察建议书中明确要求法院依职权提起再审。指令再审应当成为纠正违法检察建议的效力实现方式之一，以充分体现法院依职权再审的灵活性和再审事由的广泛性，将纠正违法检察建议与再审检察建议的效力实现方式在一定范围内予以统一，增强对调解的纠错力度，丰富对调解的纠错方式。

对违法审判行为实施者予以警示与惩戒

对违法审判行为的纠错属于对事的处理，但凡事必由人为。在对违法审判行为纠错困难的情况下，可以对实施该行为的人予以警示与惩戒，以表明检察机关对违法审判行为的否定性✉评价和坚决制止态度，也通过审判责任追究，对此后的审判活动起到风险防范作用，这也是当前司法改革要求设立错案追究制的表现形式之一。

1. 将纠正违法检察建议与审判业绩考评挂钩

对于从来不具有或目前已经不具有直接纠错性的违法审判行为，检察机关可以对其补充制发纠正违法检察建议; 对于曾经具有直接纠错性并已提出纠正违法检察建议，但未能及时予以纠正或纠正效果不佳的违法审判行为，检察机关可以对其再次制发纠正违法检察建议。此时的纠正违法检察建议本身不具有纠错的可行性，但具有事后效力，其以警示的形式发挥作用，旨在对已经产生不利后果的违法审判行为作出否定性评价，指出程序性错误的发生原因，深化违法审判行为实施者对错误的认识和反思，避免类似错误再次发生，同时在价值评判层面以宣告的形式尊重和维护当事人的诉讼权利。在诉后监督中，应尊重法院生效裁判的既判力，就程序违法行为本身纠错已无实际意义，只能通过对审判主体违法行为的确认和处理达到对之后审判行为的警示作用。瑏瑤纠正违法检察建议无论能否实现直接纠错，凡是被接受和采纳的，相关情况都应纳入审判人员的业绩考评范畴。

2. 以改进工作型检察建议助推司法公正、廉洁

对同类违法审判行为 ，可以制发改进工作型检察建议。改进工作型检察建议是在定期统计归纳的基础上实施的，其针对一段时期的工作情况，具有宏观性、整体性和普遍性。笔者在调研中发现，人民法院对纠正违法检察建议是否答复，各地情况不尽一致，但受制于地域性司法政策等因素，某一地区的情况比较相近，要么一律答复，要么一律不答复，一般不存在个案化差异。基于此，改进工作型检察建议应当与通报、纪律处分等制裁性措施相结合，与向同级人大常委会报告相结合，综合运用多种方式，实现效力最大化。有学者提出，立法上应当考虑设立拒不整改检察建议罪瑏瑥。笔者认为，如果设立拒不整改检察建议罪，则该罪作为渎职犯罪，可以以单位为犯罪行为实施主体，定罪时将改进工作型检察建议的提出及被拒作为重要证据，但不以某一次拒不整改行为为依据。

3. 通过纠正违法检察建议追究违法审判责任

对诉讼程序的关注和重视，一个重要的方面就是要对法官的诉讼行为予以严格规制。瑏瑦作为违法审判行为的实施主体，审判人员应承担相应的责任。就民事责任而言，我国《国家赔偿法》第38 条规定，人民法院在民事诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人可以要求赔偿。就刑事责任而言，我国《刑法》第399条规定，在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处5 年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的，处5 年以上10 年以下有期徒刑。在追究上述责任的过程中，纠正➳违法检察建议应处于先行地位。对纠正违法检察建议拒不接受和采纳，是故意犯罪的客观表现之一。