浅析中外民事诉讼证人制度

【摘 要】我国民事诉讼证据制度在证人制度证据规则作为一个事实性很强的法律问题，在我国目前的司法现实条件下短期内难以用制定法思路来解决。我国应在司法实践中形成我国的证人规则习惯，并在这一过程中，加强公正原则的运用，在条件成熟后再考虑民事证人制度的制定。

【关键词】民事诉讼证据规则；证据；非法证据排除；证明责任；衡平法

英美法系的美国、英国和大陆法系的法国、日本等国都制定有与本国法律传统相适应的民事诉讼证人制度法律，而我国的《证据规则》仅是一个司法解释，现对以上国家有特色的民事诉讼证人制度与我国的《证据规则》做个简要的对比，以分析我国相关方面的不足并对以后立法提出建议。

一、关于证人的范围

（一）一般规定

英国证据法中，证人制度占很重要的位置，证人包括陈述案件事实的当事Σ人以及提供专业意见的专家证人。美国则也包含陈述案件事实的当事人；而大陆法系只有部分国家规定当事人在一定情况下可以作为证人，否则证人一般情况下是指除当น事人、鉴定人以外的第三人，如法国、日本。我国的《民事诉讼法》第63条关于证据的分类，可以看出我国证人的范围所指与大部分大陆法♡系国家规定相类似，不过，我国的《民事诉讼法》又规定单位可以出具证言，这一规定与证人制度的内涵有根本性的违背，因为无论大陆法系还是英美法系均认为，证人是以自己的主观意识对案件“事实”能动反应的自然人，而我国的单位是一个组织体，欠缺自然人意识这种主观能动性。

（二）有关专家证言的采纳

美国民事诉讼中专家意见对法院无强制约束力，这与专家可以由当事人选择和提供这一背景有直接关系。而大陆法系国家中专家意见是以勘验、鉴定的形式出现，大多数是基于法院依职权主义取得。因此，不仅对当事人，对法院也有相应的强制约束力，如德国，法官会遵从其任命的鉴定人的鉴定意见，因此，许多德国学者批评鉴定人通常是事实的决定者。

我国在这一领域采用与大陆法系类似的理论及运用：即专家不是证人，而是特殊的专业人员，鉴定结论一般对法院有事实上强制力，我国在以后的民事诉讼证据立法应该完全采用当事人主义：即法院不在此领域行使职权，只对当事人所选的专家的资质进行验证即可；而且在专家意见上，也要运用自由心证主义，而不是一味地基于鉴定人的身份放弃对其的审查认定，不经法律推理就采用专家证据。

另外，我国的鉴定结论以鉴定机构名义出具这一作法有待改变。所谓“结论”，本质上是一种主观判断，只与自然人用自己主观意识对案件“事实”能动的反应相关，单位欠缺这种主观能动性，所以与证人证言一样，这一规定与证据制度的内涵有着根本性的违背，在将 ☻来的民事诉讼证据立法中应该取消以鉴定机构单位作为鉴定人的做法。

二、证人资格问题

大陆法系的日本、法国的民事诉讼法在这一领域都有与英国、美国相同的得基于特定的身份、特定职业的人作证义务的免除规定。在这一方面两大法系相差不大。

我国在证人资格问题上仅在《民事诉讼法》弟70条第2款和《证据规则》第53条有关于无行为能力与限制行为能力人作证的规定，类似英国关于无证人能力或不完全的证人能力的规定，但无论是《民事诉讼法》第70条还是《证据规则》都没有作证义务的免除规定，仅在《律师法》第33条有关于律师作证义务的有限性免除规定，其他基于家庭身份关系（配偶作证义务免除）、职业（心理医生、宗教人员基于职业特点作证义务免ღ除）都没有规定，考虑社会基本人伦与职业道德的要求，我国应该建立以上人员作证义务的免除制度。

三、证人交叉询问制度

这是起源于英美法系国家的诉讼制度，旨在对证人的交叉询问过程中辩明证人关于案件“事实”陈述的真伪，它规定，非有特殊情况，未经交叉询问的证人证言不得采纳，即证人一般都要出庭接受双方询问。大陆法系国家如日本在民事诉讼中已采用这一制度。我国没有证人交叉询问制度，而且证人出庭率很低，虽然《证据规则》在56条规定证人的出庭义务，但我国证人出庭率低是不争的事实，有据可查的官方证人出庭率不超过10%，证人不出庭，无所谓交叉询问制度的建立，更不可能辩明证人关于案件“事实”陈述的真伪，基于此，我们应建立一般情形下强制作证义务，使证人证言采纳更具有适当性、合理性。