土地承包经营权流转的流通性

自从《物权法》颁布后，确定土地承包经营权是用益物权，是土地承包经营权人的一项重要的财产权利。从法理上说，为保障土地承包经营权人的财产权益，发挥土地的效用，ღ土地承包经营权人当然有权依法自主进行土地承包经营权的流转。

一、法条分析

《物权法》第128条中规定，“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”而第133条规定，“通过招标、。拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”依此两条规定，家庭承包的土地承包经营权不得入股、抵押，只有以竞争方式取得的荒地等土地承包经营权才可以入股、抵押。有人认为，土地承包经营权分为以家庭承包方式设立的承包经营权和以竞争方式取得的荒地等土地承包经营权，二者的流通性不同。只有以竞争方式取得的荒地等承包经营权才有流通性，而家庭承包的土地承包经营权不具有完全的流通性。

《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”。

我们不难发现《物权法》对于家庭承包的土地承包经营权和以竞争方式取得的荒地等土地承包经营权的流转方式的规定有所不同。但这不能成为否认家庭承包的土地承包经营权也具有完全流通性的理由。

二、土地承包经营权流转的流通性

笔者认为，赋予土地承包经营权以完全流通性，既是该权利的属性使然，又是深化改革的趋势要求，也是有法律依据的。

首先，《物权法》和《农村土地承包法》的规定是有局限性的。在制定《物权法》的过程中关于是否赋予家庭土地承包经营权完全的流通性是有争议的。即使在《物权法》通过后，一些学者也强调要加强土地承包经营权的流动性。如崔建远教授在谈到土地承包经营权的精神实质时指出，以竞争方式取得的荒地等土地承包经营权，代表了农业用地权利的发展方向，并认为“随着社会的发展，改革的深化，......现今以家庭承包方式设立土地承包经营权的模式就得变革，向类似'四荒'土地承包经营权的模式发展。” 这也就是说，家庭承包的土地承☼包经营权要具有与以竞争方式取得的土地承包经营权相同的流通性 。

其次，法律之所以区别规定，我们从立法者关于《物权法草案》的立法说明中可以得出两方面原因：第一，当时全国范围内土地承包经营权流转的完全放开的条件尚不成熟，待条件成熟时即可实行完全放开。这大概是担心一旦完全放开，各地就会不顾条件的以各种方式进行土地承包经营权的流转；第二，为今后修改有关法律和有关政策留有余地。这里所提的“留有余地”正是✡指为完全赋予土地承包经营权流通性留有余地。因此，尽管《物权法》第128条规定土地承包经营权人“有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”，而未规定采取“入股、抵押或者其他方式流转”，但并未对土地承包经营权以入股、抵押等方式流转作出禁止性的规定。

最后，《物权法》第128条对于土地承包经营权的流转方式虽 ツ采取列举法，但这一列举并未穷尽可以采取的各种方式，而是用了“等方式”的用语。这里的“等”既可作为是对前述方式的概括的解释，也可作还包括其他方式的解释。采取后一种解释，并不违背法律的精神。

假设我们不能用扩大解释来理解《物权法》上承认土地承包经营权的完全流通性，那么，关于土地承包经营权可否以入股、抵押或者其他方式流通，就属于法律没有具体规定的事项。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，土地承包经营权的流转活动就应当遵守国家政策。而自《物权法》实施后，国家政策一直在致力推动土地承包经营权的流转。

三、土地承包经营权流转的必要性

注释：

崔建远.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2009：286.