试论国家治理视角下的民商事登记局

不动产登记机构要统一，已经形成共识。2014 年11 月，国务院出台《不动产登记暂行条例》。按照目前改革思路，统一的不动产登记机构是设置在国土资源部门的不动产登记局。动产登记机构是否要统一，财产权登记机构是否要统一，自然人身份登记机构是否要统一，社团登记机构是否要统一，整个民商事登记机构是否要统一，是下一步改革应当考虑的重大问题。民商事登记机构在多大程度上统一，关系到民商事法律制度的实现，关系到国家行政权的行使，具有较强的理论和实践意义。学术界更多是分散研究❅不动产登记、动产登记、户籍登记、婚姻登记和公司登记等，较少关注民商事登记的共性，较少关注民商事登记信息的共享。在分工不断细化的现代社会，基于饭碗法学的考虑，形成了狭隘的学科知识，形成了文明的碎片。为此，本文借鉴国家治理现代化理论，从设置不动产登记局的局限性出发，深入剖析民商事登记ฑ局的实践需求、理论基础、域外经验、制度障碍和具体设置，力争为政府机构改革提供有益的参考，探索民商事权利的实现机制。

一、民商事登记局的实践需求

目前民商事登记是由诸多的政府部门负责，采取分散登记的做法，浪费了行政资源。设立不动产登记局是目前改革的成果，设立财产登记局是下一步改革的目标，设立民商事登记局是远期改革的目标。

不动产登记局的局限性

在《不动产登记暂行条例》颁布和实施前，不动产登记机构不统一。土地登记由国土资源部负责，房屋登记由住建部负责，土地承包经营权登记由农业部负责，林权登记由国家林业局负责，海域使用权登记由国家海洋局负责，造成了诸多的弊端。对于不动产统一登记机构的选择，学界存在土地管理部门说、房屋管理部门说、司法局说、不动产登记局说和法院说等不同的主张。土地管理部门说认为，不动产的核心是土地，不动产登记机构的统一，必然是以土地登记为基础的统一[1]。房屋管理部门说认为，房屋登记的数量远远大于土地登记，房屋登记部门拥有最详细的不动产登记资料[2]。司法局说认为，司法局作为司法行政机关，既能够对不动产物权登记进行监督管理，又能满足不动产物权登记公示性的要求[3]。不动产登记局说主张，应当从中央到地方设立相应的不动产登记局，确保不动产登记信息在全国范围内的统一，实现不动产管理权和登记权的分开[4]。法院说认为，人民法院能够保证登记的中立性，工作人员素质高，有利于提高登记的权威性和客观性，更能体现登记的国家公信力[5]。2014 年5 月，国务院在国土资源部地籍管理司下设置了不动产登记局，整体上采纳了土地管理部门说。

本文认为，设立隶属于国土资源部门的不动产登记局，是阶段性改革成果，存在如下不足: 第一，不动产登记局隶属于土地管理部门，不可避免保留较强的行政管理色彩。不动产登记本质是私权登记，诸多学者建议不动产登记机构设立在司法局或者法院，明显的用意就是淡化行政管理。第二，不动产登记局隶属于土地管理部门，不可避免将土地严格监管的模式扩张到其他领域。根据中央编办的文件，不动产登记局共设综合处、登记处、权属处等六个处室，其中不动产权属处要解决不动产权利争议问题。不动产登记局有权处理土地权属争议，而无权处理房屋权属争议。第三，不动产登记局隶属于土地管理部门，很难妥当解决房屋登记的问题。目前土地登记部门往往是科级编制，而房屋登记部门往往是处级编制，房屋登记的数量远远大于土地登记。第四，实践中一些地方已经成立相对独立的房地产登记中心。如珠海市房地产登记中心和上海市房地产登记处等，不依附于土地管理部门和房屋管理部门，具有明显的进步意义。

财产登记局的必要性

不动产登记局只能解决不动产统一登记问题，不能解决动产统一登记问题和权利统一登记问题，不能有效应对未来复杂的财产权交易。下一步改革是在不动产登记局的基础上，成立财产登记局。

首先，动产登记机构需要统一。根据目前法律，机动车登记由公安部门负责，船舶登记和航空器登记由交通运输部门负责，动产抵押登记和动产浮动抵押登记由工商部门负责，农作物和其他农业收获物抵押由农业部门负责，其他财产抵押登记由公证部门负责。学界对动产登记机构的统一，还没有形成充分的共识。有学者建议以中国人民银行征信中心为基础，统一动产担保物权的登记机构[6]。有学者建议工商行政管理部门统一办理动产抵押登记[7]。还有学者建议公证机关为我国统一的动产抵押登记机关[8]。2011 年12 月，在天津市政府大力支持下，中国人民银行征信中心出资成立了中征 动产融资登记服务有限责任公司。

本文认为，中国人民银行征信中心主导的动产融资统一登记平台，是阶段性的改革试点。第一，该模式采取电子化的互联网登记模式，满足了广大用户对交易便捷和交易效率的要求，具有进步的时代意义。第二，该模式只能解决普通动产融资登记问题，不能解决船舶、航空器和机动车等特殊动产统一登记的问题。第三，该模式并不符合未来金融的发展趋势。随着互✍联网金融的发展，混业经营成为主流，民间借贷的合法性逐步得到认可。中国人民银行征信中心主导动产融资统一登记，更多是满足商业银行的利益，对中小企业不利。第四，该模式与现行法律还有一定的冲突。《物权法》第189 条明确规定，动产浮动抵押的登记机构是工商行政管理部门。

其次，财产权登记机构要统一。根据现行法律，著作权登记由国家版权局负责，商标登记和专利登记由国家知识产权局负责，非上市公司股权质押由国家工商局负责，应收账款质押由中国人民银行负责。对此，有学者主张建立专门的具有相对独立性的事业编制的物权登记机构，将目前各个政府部门所负责的物权登记工作，全部划归新建立的物权登记机构负责[9]。对于实践中出现的公路收费权质押、高校学生公寓收费权质押、电视台广告收费权质押、物业管理收费权质押、煤气管道收费权质押和风景区门票收费权质押，由哪一个部门负责质押登记，并没有明确的法律依据。基于现行的管理体制，新型收费权质押只能由主管机构负责登记，如公路收费权质押登记由公路主管部门负责，高校学生公寓收费权质押登记由教育主管部门负责。

二、民商事登记局的理论基础

任何制度的架构都需要理论的支撑，任何有效的改革都离不开理论的指引。设立民商事登记局，是私权公示的需要，是政府大部制改革的需要，是社会信用体系建设的需要。

保护第三人的私权公示理论

首先，要从词义学的角度分析登记的内涵。根据《辞源》，登的释义为上也、进也、书于册籍，记的释义为识也、识之使不忘也、记录也。根据《现代汉语词典》，登记的释义为把有关事项写在表册上以备查考。根据《英汉大词典》，recordation的释义为任何可用作日后参考的文书或电子储存媒介的记载[11]。根据《元照英美法词典》，recordation的释义为将某一书面文件如契据或抵押文书，在公共登记机构进行登记的一种行为或过程，recording act释义为一种规定契据或其他财产权益的登记条件以及在不同当事人对同一不动产主张权益时确定何者优先的法律[12]。综上，登记包括如下涵义: 第一，登记是对有关事项的如实记载。登记的事项是登记的基础，并不是任何事项都要登记，都可能登记。登记具有客观性，记载的过程不能夹杂个人主观的意思评判。第二，登记有登记程序的启动者和登记结果的记载者。登记一般要有两方当事人，一方是对登记利益的需求者，另一方是负责具体登记的相关机构或人员。第三，登记具有特定的目的，要根据具体的登记类型进行考量。因此，登记与备案、公示、证明、记录、注册等概念比较接近。

其次，要区分民商事登记和行政登记。典型的行政登记包括税务登记、社会保险登记、危险物品登记、选民登记、暂住登记和排污登记等。典型的民商事登记包括财产权登记和人身权登记，财产权登记包括不动产、动产、知识产权等财产权利的登记，身份登记包括户籍登记、婚姻登记和收养登记等。目前主流观点是民商事登记也是为广义的行政登记，认为行政登记包括公行政登记和私行政登记[13]。行政登记是指行政机关对正在进行某种活动或希望进行某种活动的相对人依法予以书面记载的活动[14]。登记一向被归为行政机关的职能行为，不太提得起民法学者的兴趣[15]。本文认为，设置民商事登记局，而不是行政登记局，这是要从理论上论证的首要问题。从目的看，民商事登记保护的是当事人的私人利益。从主体上看，民商事登记是当事人申请登记的行为，启动登记程序的主体是民商事主体。从内容上看，当事人登记申请的意思起决定性作用，登记机构不能超越当事人的意思。从效力来看，民商事登记是产生私法效果的行为，起到民商事主体和权利的公示作用。因此，提出民商事登记的概念，将民商事登记视为国家有关部门参与的私法行为，具有制度革新的意义。

再次，要明确民商事登记的公示功能。民商事主体包括自然人和组织，要采取登记的公示方法。诸多的民商事权利都采取了登记的公示方法。传统社会以静态社会为模型，更多关照原权利人。现代社会以动态社会为模型，更多考虑交易第三人。登记作为一种公示手段，在私法中发挥着越来越多的保护交易安全的功能。民商事权利的善意取得，包括物权的善意取得和股权的善意取得，已经得到立法或司法的认可。对于民商事主体的信赖保护，目前还没有形成共识。美国有事实上的公司制度，即使没有登记，在特定条件下股东也享受有限责任的好处。因此，不管是民商事主体登记，还是民商事权利登记，都具有相似的公示功能。

三、民商事登记局的域外经验

比较法的研究更多是功能的比较，而不是概念的比较。基于特定的法律文化和法律传统，世界各国的民商事登记机构存在较大的差异。许多国家和地区并不存在民商事登记局，但存在类似的制度设计。本文选择德国、日本、我国澳门地区和香港地区作为比较法考察的样本，力图论证民商事登记机构统一的必要性。

德国

德国《土地登记法》第1 条第1 款规定: 不动产登记簿由地方法院统一掌管。法院对本区域内的土地有管辖权。德国的土地登记局是地方法院的组成部分，土地登记工作过去是由法官进行，现在是由司法辅助人进行。对土地登记局的决定不服，可以向土地登记局所在辖区内的州中等法院提起上诉，由民庭三名专职法官处理[18]。据此，德国土地登记并非行政行为，而是属于司法活动范畴，土地登记簿具有公信力。此外，德国的船舶登记也是由各地方法院来进行的。德国《商法典》第8 条第1 款规定: 商事登记簿由法院以电子方式管理。第13 条第1 款规定: 独资商人或者法人设立分营业所的，应当向主营业所所在地的法院申请登记; 非独资的商事企业设立分营业所的，应当向企业所在地的法院申请登记[19]卐。商事登记是保存于基层法院的有关商法领域法律事实的公开记录[20]。教育、体育、社交、慈善、政治、地方自治或者社会福利为目的的非经济性社团，具备相应条件即取得权利能力，登记管辖的是社团所在地的初级法院，法院没有自由裁量权[21]。

德国《民法典》第1412 条规定，配偶双方排除或变更法定夫妻财产制的，仅在夫妻财产合同在法律行为实施时已登记于有管辖权的区法院的夫妻财产制登记簿或为第三人所知时，当事人才能向第三人主张抗辩[22]。德国婚姻生效并不以登记为要件，但夫妻实行约定财产制，需要到法院进行登记。此外，德国遗产的拒绝，需要向遗产法院作出明确的意思表示。

综上，德国的民商事登记，包括土地登记、船舶登记、商事登记、社团登记和夫妻财产登记等，都集中于基层法院。民商事登记属于法院非诉案件，是由司法辅助员具体负责。民商事登记行为被视为司法行为，具有较高的公信力。法院在德国国家治理中发挥重大的作用，是与德国的宪政体制分不开的。

日本

日本《不动产登记法》第8 条第12 项: 登记事务，以管辖不动产所在地的法务局，地方法务局。或其支局，派出所为登记所，而予以管辖。日本船舶的登记也是由法务机构负责。日本《船舶登记规则》✘第1 条就明确规定，船舶登记准用《不动产登记法》的规定。

日本《民法典》第45 条第2 款规定: 法人的设立，非于其主事务所所在地进行登记，不得对抗他人。日本《商业登记法》第1 条第3 款规定，当事人向其营业所所在地的法务局、地方法务局、分局或派出所申请登记。

四、民商事登记局的制度障碍

设置民商事登记局，是一种乌托邦式的假设，是一种整体化的思维。囿于主客观的各种因素，民商事登记局的理想很难在短期内成为现实。从实体法上看，我国社会自治程度不高，政府需要通过登记的手段，强化社会管理。从程序法上，将民商事登记错误，视为政府的责任，采取行政诉讼主导的救济制度。

行政监管色彩浓厚

设置民商事登记局，不仅是私法制度的改革，更是公法制度的改革。我国目前民商事登记中的政府审查权限不明确，过度干预现象较多。民商事登记是陌生社会产生的信赖需求，是市民社会自治的工具。民商事主体自我决策、自我行为、自我责任，实现意思自治。而我国民商事登记的制度设计遵循好政府哲学，充满政府父爱主义情结。政府让民商事主体提交大量的材料，并进行实质审查。安全大于效率，稳定大于发展，成为好政府哲学的办事宗旨。

首先，我国目前户籍登记存在较强的社会监管色彩，还未实现身份平等、生育自由和迁徙自由。我国户籍具有分配社会资源、控制人口流动、实施计划生育政策、维护社会稳定等多项功能。户籍登记的内容包括自然人的出生、死亡、迁移、婚姻、收养等信息。户籍登记在国外被称为民事登记、生命登记或者人事登记，本质是私法登记。户籍登记应当依照私法原理，以保护第三人信赖利益为中心进行制度设计。其次，我国目前社会团体登记具有较强的行政监管色彩，还未实现社团自治。根据现行法，成立社会团体，需要业务主管单位审查同意，而且同一行政区不得再设已有的业务范围相同或者相似的社会团体。这些规定已经严重滞后于经济社会的发展，需要从立法政策上重新审视。必须有主管单位，不能搞竞争，是计划经济时期的典型思维。结社自由是宪法保障的基本权利，社团自治是结社自由在私法领域的直接表现。