网络服务提供者(ISP)信息披露制度

摘要：在信息技术的发展背景下，网络侵权数量呈现直线飙升。关于网络服务提供者间接侵权责任的建立使权利人确认直接侵权人陷入困境。著作权领域的司法和实践为信息披露制度的建立奠定了良好的基础。立足我国的具体实际和网络现状，信息披露制度应当规定包括网络接入服务提供者在内的网络服务提供者均负有一定的信息披露义务，严格信息披露的条件，采用“通知与反通知”的履行方式，明确网络服务提供者信息披露制度下的责任分配，促使网络服务提供者制定统一的信息披露行业规定。

关键词：网络服务提供者（ISP）；信息披露义务；信息披露程序

中图分类号：G203；D923文献标识码：A文章编号：16738268（2016）02005207

一个成功的法律制度在于成功地将专断权力之一端与受限权力之另一端达到平衡并维持这种平衡，但这种平衡不可能是永远维持的，文明的进步必然会导致法律制度失去平衡[1]。网络技术文明使社会公众从“受众”角色转变为主导网络的采集者、传播者、制造者等多重角色，而现有的法律制度在网络技术文明的进步中，会渐渐失去平衡。美国作为“造汽车”的人①于1998年颁布《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA），在网络版权方面，对网络服务提供者（Internet Service Provider，简称ISP）规定避风港条款，采取“通知删除”规则②。只有在“红旗”规则（侵权行为显而易见如红旗飘扬）的例外情形下，ISP才承担侵权责任。ISP作为中立技术主体[2]，其过错承担侵权责任的制度在各国逐渐建立起来[3]。但在ISP不承担侵权责任的情况下，直接侵权主体的确定因网络社会的虚拟化而变得步履维艰。

一、研究现状

（一）相关域外考察

在1995年生效的Trips参见Trips Article 39.3。全称为Agreement on TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights，即《与贸易有关的知识产权协定》。 中，其在规定对未披露信息进行保护的同时，将“保护公众所必需（necessary to protect the public）”作为例外。那么，为维护网络著作权人的权利而披露涉嫌侵权用户的信息是否属于“保护公众所必需”呢？在ACTA协定参见ACTA Article 27.4。全称为AntiCounterfeiting Trade Agreement，即《反仿冒贸易协议》。 中，各成员方可规定ISP有义务根据权利人确定的账户向其披露被控侵权用户的信息[4]。

1998年，在DMCA第512条（h）款1998年美国《数字千年版权法》第512条（h）规定：“……版权所有人可以从联邦法院取得传票，要求服务提供者提供某个涉嫌从事侵权行为的用户的身份……” 中，美国建立司法干预的程序确立确认直接侵权人的传票制度[5]，即著作权人请求美国联邦地区法院的书记员向ISP发出传票，从而确认被指控侵权人信息的制度。但2003年在美国发生的RIAA v.Verizon案中，RIAA要求Verizon公司披露侵权用户真实身份的请求参见RIAA v. Verizon， 240 F. Supp.2d 24 （2003） at p.26。 并未得到法院的支持参见RIAA v. Verizon， 351 F. 3d 1229（2003）at p.26。 。Verizon公司以其为网络接入服务提供者而拒绝RIAA的请求。该案经美国哥伦比亚地区法院和上诉法院两次审理，最终认定RIAA无权要求Verizon公司提供涉嫌侵权用户的信息。两级法院都以DMCA所规定的披露义务不适用网络接入服务提供者为由作出认定，同时也指出了DMCA规定的局限性――已无法适应网络技术特别是P2P技术的发展――但修改DMCA不属于法院的任务。因此，对该信息披露不予支持。此外，欧洲国家对信息披露的探讨也同样没有统一的定论。在Foundation Brein v. KPN案中，荷兰阿姆斯特丹地区法院判决KPN电信公司应当向代表电影和音乐制作者利益的Foundation Brein 披露被控侵权网络用户的信息。但在Promusicae v.Telefonia案中，欧盟法院认为网络接入服务提供者Telefonia没有义务披露网络用户个人信息给作为西班牙音乐协会的Promusicae[6]。

然而，在DMCA“通知删除”规则得到各国广泛借鉴的时候，加拿大版权法另辟蹊径于今年实行“通知/转通知”的新规，ISP从而获得“新避风港”的保护。《版权现代化法案》第41.25条至第41.27条规定，如果版权人在网络上发现侵犯其版权的行为，可以向ISP发出侵权通知，ISP收到侵权通知后立即根据侵权通知所记载的信息确定被控侵权人的网络位置并以电子形式对其进行侵权转通知。ISP将完成转通知的情况或转通知失败的原因及时告知版权人。在“通知/转通知”的新规中，ISP没有删除的义务，但保留酌情移除受控侵权内容的权利。ISP在没有履行“通知/转通知”规定的义务时将可能承担5 000至1万美元的法定赔偿责任。在信息披露的法律层面，该法案规定ISP在特定的时间段内将相关的网络记录进行保存，以便版权人确定上传侵权作品网络用户的真实信息。

因此，无论是DMCA的“通知删除”规则还是“避风港规则”下的ISP信息披露，各国均在进行选择性的借鉴和积极有效的探索。

（二）域内状况具体研究

2009年，ISP的“通知删除”规则纳入我国《侵权责任法》参见我国现行《侵权责任法》第36条。 的规定。随着《著作权法草案》参见2014年6月《著作权法草案》第73条。 和《专利法草案》参见2015年4月《专利法草案》第71条。 的出台，在知识产权领域建立ISP间接侵权责任总结各国立法与判例，可以将“间接侵权”概括为：没有实施受知识产权“专有权利”控制的行为（即没有实施知识产权“直接侵权”），但故意引诱他人实施“直接侵权”，或在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性的帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为（参见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第3页）。 已然成为了我国的立法趋势。在ISP处于“避风港保护”――不承担侵权责任的情况下，权利人如何确定直接侵权主体却依然没有进行明确的规定。我国《著作权法草案》在借鉴美国DMCA“通知删除”规则的同时，并未一劳永逸地引入确认直接侵权人的传票制度，这为我国关于信息披露问题的探讨研究留有余地。随着“互联网+”时代的到来，为实现网络世界和现实世界的一体化，将信息披露的义务分配给ISP是势在必行的。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）规定，人民法院根据原告请求及案件具体情况责令ISP披露涉嫌侵权用户的基本信息，无正当理由拒不提供的，人民法院可以依据民诉法参见现行《中华人民共和国民事诉讼法》第114条。 进行处罚。该《规定》还具体规定了通知所必须包含的具体内容参见2014年8月《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条和第5条。 。在商标侵权中，信息披露的司法实践比较普遍。完美、以纯、衣念、阿迪达斯、派克笔等公司通过淘宝公司、支付宝公司披露淘宝卖家的信息进行了一系列的直接维权参见浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2014）浙杭知初字第284号、浙江省杭州市滨江区人民法院民事判决书（2013）杭滨知初字第51号、江苏省高级人民法院民事判决书（2014）苏知民终字第00206号、广东省汕头市中级人民法院民事判决书（2012）汕中法民三初字第122号等。 。ISP负担信息披露的义务在我国的立法和司法活动中都得以体现，而在著作权法领域表现得尤为突出，如披露涉嫌侵权用户基本信息的义务在东阳诉百度公司等侵犯著作权一案参见北京市海淀人民法院（2012）海民初字第16396号民事判决书。 中得到法院的认可。 我国《信息网络传播权保护条例》虽未规定著作权人请求信息披露的情况，但规定了ISP向著作权行政管理部门提供涉嫌侵权用户身份资料的情形。该《条例》还规定了在信息网络传播权领域的“通知删除”规则，在被通知删除的网络用户进行书面说明的情况下，ISP应当立即恢复被删除的作品参见2013年1月修订的《信息网络传播权保护条例》第13条、第14条、第15条、第16条和第17条。 。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，提供内容服务的ISP有就著作权人的要求向其披露涉嫌侵权用户在其网络注册资料的义务，无正当理由拒绝提供的，法院应当根据民法通则参见现行《民法通则》第106条。 追究其相应的侵权责任，著作权人请求信息披露的请求必须符合该《解释》规定的条件参见2006年11月《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条和第7条。 。

综上，在对ISP统一实行“通知删除”规则而不承担侵权责任的情况下，确定直接侵权人的信息披露问题尚处于法律的不确定状态，著作权法领域进行了较多的探索和尝试，却依然没有形成确定统一的法律体制。

二、信息披露的话语与现实

（一）信息披露的话语

在ISP承担间接侵权责任的制度下，为确定直接侵权人而要求ISP承担信息披露义务有其必然的话语权。但就ISP信息披露制度的具体设计层面，我国受到司法和行政的极大干预。虽然在ISP的侵权认定方面，我国与世界其他国家都一致地借鉴了DMCA的规定，但就ISP的信息披露层面，笔者认为，应当秉持自由开放的网络精神，建立宽松的信息披露制度。

2015年5月4日，国务院颁布了《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》（国发[2015]24号）（以下简称《意见》），该《意见》规定“法无禁止的市场主体即可为，法无授权的政府部门不能为”的基本原则，最大限度减少对电子商务市场的行政干预，营造宽松的发展环境。2013年，中国互联网经济占GDP的比重便已超过美国、法国和德国，我国互联网增长的势头非常迅猛[7]。在迅猛增长的网络环境下将信息披露权的行使与司法权、行政权禁锢在一起，对我国网络经济的发展造成了极大的束缚，而司法和行政负担的不断加重导致信息披露制度的良好运作根本无法充分保障。

此外，法的效益是法律的基本价值目标[8]。就我国目前的司法状况而言，累诉现象日趋严重。简化司法程序，提高司法效率已然成为必然趋势。最高人民法院2015年两高工作报告中就2015年工作安排方面提出深化司法改革，完善案件繁简分流。从信息披露的司法实践来看，完全通过诉讼的方式进行信息披露成本极高[9]，与法的效益价值相悖。而有学者提出的创建“专门机构”来管理有关网络的控诉[10]也存在同样的问题。而采用加拿大的“通知/转通知”新规将必然打破我国著作权法领域正在建立的“通知删除”规则，这是一种非常不理智的行为，成本也更为高昂。

最后，请求ISP信息披露的权利属于私权的范畴。在私权能够得到实现的范围内，行政和司法的公权力不应介入。只有当私权无法保障时，行政和司法的公权力才从“幕后”回归“台前”。因此，司法和行政在信息披露制度的构建中应当扮演“守夜人”的角色。

（二）信息披露的现实

在信息披露的话语下，信息披露制度的构建依然面临着诸多的困境。

1.信息披露义务的主体不统一

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件★适用法律若干问题的解释》第5条仅规定了网络内容服务提供者的义务，没有将网络接入服务提供者纳入披露义务的主体范围。从该司法解释的整个体系来看，仅有第5条和第6条对ISP的表述采用了“提供内容服务的网络服务提供者”，其他条款采用的都是“网络服务提供者”的表述。《著作权法》将ISP仅限于“为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务”的范围，明显地将网络接入服务提供者排除在外。因此，不同的ISP承担着不同的信息披露义务。

2.信息披露与公众隐私紧密相关，一旦操作不慎即会损害公众隐私，甚至是企业商业秘密的泄漏

对ISP苛以信息披露的义务将与ISP对网络用户负有保密义务相冲突[11]。从《关于加强网络信息保护的决定》参见2012年12月《关于加强网络信息保护的决定》第1条。 到《电信和互联网用户个人信息保护规定》参见2013年7月《电信和互联网用户个人信息保护规定》第10条。 的发布，网络用户个人信息的法律保护在大数据背景下凸显得越为重要，首例在华外国人非法获取公民信息案[12]的审结体现了法律对公民个人信息保护的决心。此外，信息披露可能会涉及商业秘密的泄漏，在建立信息披露制度前必须规避一些通过请求信息披露的方式获取竞争企业商业秘密的行为[13]。

3.利益共同体的阻挠

ISP往往与网络用户存在经济合作关系，彼此间有相应的保密义务。当权利人要求信息披露时，ISP往往以内部协议来对抗。例如，百度被诉侵权的不断发生，其在文学作品领域、音乐领域及视频领域都纷纷对簿公堂。即使是收到行政处罚决定预先告知书的情况下，百度也是冒着法律纠纷的风险，包庇纵容侵权行为[14]。

4.虽强调行业自治但仍未形成相对统一、多方认可的信息披露机制

就目前而言，无论是阿里巴巴、新浪、搜狐还是百度，这些网络公司制定的信息披露条件和程序都标准不一，并未形成统一的行业规定。而司法判决也是南辕北辙，各执一词参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2012）海民初字第24227号、北京市海淀区人民法院民事判决书（2012）海民初字第16396号、北京市第一中级人民法院民事判决书（2013）一中民终字第2232号。 。

5.错误披露造成损失的赔偿机制缺位

在不披露信息获得商业利益，而向权利人错误披露信息造成损失则会导致网络用户向其问责的情况下，ISP必然会作出趋利避害的选择。现有的法律法规和司法实践都没有对错误披露造成的损失制定完善的赔偿机制，ISP作为侵权行为的直接实施者有承担错误披露责任的极大风险。所以，在功利主义激励下的ISP不愿意对个体权利人进行信息披露。

  三、信息披露制度的主体

信息披露制度的权利主体为被侵权人，著作权法领域的被侵权人为著作权人。信息披露制度的义务主体为网络服务提供者（ISP），包括网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、网络平台服务提供者等。

就信息披露制度的主体方面，网络接入服务提供者纳入义务主体的争议最大。如前所述，2012年《著作权法草案》将网络接入服务提供者排除在外。但今年1月生效的加拿大《版权现代化法案》中，规定主体为网络服务者，包括网络服务提供者、网站经营者和搜索引擎服务运营者等。在我国东阳公司诉百度公司等侵犯著作权案参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2013）一中民终字第2232号。 中，法院支持网络接入服务提供者承担信息披露义务。在该案中，东阳公司诉百度公司、电信公司侵犯其享有《魔女幼熙》一剧的著作权。直接侵权人是幻想影院网站的所有者，百度公司为网络信息内容服务提供者，电信公司为网络信息接入服务提供者该判决书中，法院将电信公司认定为“网络接入服务商”，由于本文采用“网络接入服务者”的表述，为前后文一致，本文作者皆采用“者”的表述，而对“商”的表述不予采用。尽管学界使用“商”的表述较为普遍，但本文作者：一来，出于对法律法规、司法解释表述的尊重（法律法规、司法解释采用“网络服务提供者”的表述）；二来，本文作者赞成鲁晓明副教授的观点，认为“商”具有营利性，而在事实的侵权纠纷中，营利的网络服务提供者与非营利的网络服务提供者在义务上并没有区别。 。一审法院认为，随着P2P技术的广泛应用，著作权人已经很难要求P2P技术的开发者承担侵权责任而主要通过追究上传资源的网络用户的直接侵权责任来实现权利救济。但网络用户具有一定的隐蔽性，著作权人要追究相关用户的责任必须通过锁定IP地址的方式，而锁定IP地址必须要向掌握IP地址所对应的网络接入服务提供者提出披露其相关用户信息的要求。在著作权人权利的保护与用户隐私权利的保护之间，“在某IP地址涉及较大规模侵权的嫌疑时，网络接入服务提供者应当负有对该IP地址用户信息的披露义务和协助调查义务”。此外，在RIAA v.Verizon案中，法院也对RIAA表示了同情参见RIAA v. Verizon， 351 F. 3d 1229（2003）at p.25。 ，只是因为其没有立法的权限才对RIAA的信息披露请求未予支持。随着P2P技术的发展，DMCA与现实需要之间的差距被拉开[15]。我国在构建信息披露制度时应当在立法层面上引以为鉴。

因此，无论是国内外司法实践及立法趋势方面还是网络技术的发展方面，将网络接入服务提供者纳入ISP的范围内统一作为信息披露制度的义务主体是值得立法者考虑的应对策略。

四、ISP信息披露制度的程序

（一）履行信息披露的范围和条件

为平衡著作权人、ISP、网络用户三者之间的利益，保护网络用户的隐私，ISP信息披露的范围仅限于著作权人维权所需的基本信息，包括姓名、联系方式、地址、身份证号码及ISP所掌握的侵权证据等。笔者认为，ISP过度披露用户信息给网络用户造成严重损害后果的，需承担侵权责任或违约责任。

履行信息披露义务需同时具备以下几个条件：第一，要求信息披露的权利人必须是著作权人并提供相关的著作权属证明；第二，著作权人需提供相关网络侵权行为的初步证据；第三，著作权人需提供涉嫌网络侵权的准确网址以及涉嫌侵权用户在网络上的可知信息；第四，被要求的ISP掌握涉嫌侵权用户相关信息；第五，著作权人不能通过其他途径获得涉嫌侵权用户的信息且该信息为著作权人维权所必需获得的信息。

对ISP履行信息披露义务加以严格的范围和谨慎的条件，有利于抑制著作权人权利滥用€，保护网络用户个人信息，维护网络安全。

（二）履行信息披露义务的方式

目前，无论是司法实践还是学术界都不赞成ISP履行信息披露义务采用直接履行的方式[16]。司法实践和学界普遍认为，履行信息披露义务应当采用诉讼手段通过法院来加以认定。这种方式有利于缓解著作权人权利保护与网络用户隐私权保护的矛盾，明确ISP履行义务的范围，但其增加了著作权人维权的成本，拖延维权时间，导致权利不能及时得到维护。如前所述，信息披露制度应当以建立宽松的网络环境为原则，以法的效益为价值目标，减少行政和司法的干预。

笔者认为，ISP履行信息披露义务的方式应当适用“通知与反通知”的程序，如图1所示[17]。著作权人将涉嫌侵权的通知发送给ISP之日起7日内对著作权人是否满足信息披露义务的条件以及相关网络行为是否侵权进行初步判断。对于可能涉及侵权的，在有效期内将涉嫌侵权的“通知”发送给相关网络用户，网络用户可以结合自身实际情况在三日内提起“反通知”，保证其行为没有侵权。对于提起“反通知”的情形，ISP对相关网络用户的信息不予披露并立即将“反通知”告知权利人。无论ISP是否披露信息都应当将“反通知”发送给著作权人。涉嫌侵权的网络用户没有在有效期内提起“反通知”的，ISP将信息披露给权利人。著作权人在发出侵权通知后15日内没有收到信息披露的相关信息或者ISP不予披露的，著作权人可以就信息披露的问题将ISP诉至法院。

对于ISP认为不侵权或不符合信息披露条件的情形，如果事后证明不侵权或不符合信息披露条件，则ISP就不具有信息披露的基础，因此根本没有信息披露的义务。如果事后证明侵权且ISP主观上存在故意或过失，错误地认为涉嫌侵权的网络用户不侵权，则ISP需要向著作权人履行信息披露的义务。

该信息披露方式的规定，有利于督促ISP在接到著作权人的通知之后，对涉嫌侵权的行为进行认真地审查和判断。在“反通知”的情形下，ISP的信息披露义务处于待定状态，由法院就信息披露和侵权与否一并进行裁判。此规定是著作权保护与网络用户个人信息保护之间的利益平衡点，既有效保护网络著作权人的利益，也最大程度地保护网络用户个人信息安全。此外，将是否具有信息披露义务交给著作权人、ISP及涉嫌侵权人来平衡，有利于实现网络环境下的私法自治。对ISP苛以不真正的信息披露义务不真正的信息披露义务是指该义务对ISP不具有强制性，并随“通知”和“反通知”的情况而变化。在著作权人和涉嫌侵权人均提出符合条件的“通知”和“反通知”时，ISP依然可以独立行使披露或不披露信息的行为。但行为决定责任，在ISP具有主观过错或过失的情况下，将承担披露或未披露的责任。否则，ISP应当根据“通知”披露信息或因“反通知”而不披露信息并将“反通知”转发给著作权人。 ，既符合其作为ISP具有极强的网络行为判断能力与网络行为预测防范能力的实际状况，也促使ISP积极对信息披露义务的程序就行业规定达成一致。

  （三）责任分配

1.“通知”未有“反通知”的情形

在著作权人向ISP发出“通知”，ISP告知涉嫌侵权用户但涉嫌侵权用户未发出“反通知”保证其没有侵权时，ISP无正当理由拒绝信息披露的，ISP应当承担未履行披露义务所导致侵权扩大的责任。ISP与网络用户共同承担的侵权责任形式是连带责任，且应当是一种法律上的不真正连带责任，事实上的最终责任[18]。对于符合信息披露条件而ISP未告知涉嫌侵权用户“通知”便直接拒绝向权利人信息披露的，应当纳入“无正当理由拒绝信息披露”的情形而承担未履行披露义务的责任。ISP承担全部责任的，有权就超额部分向网络侵权用户追偿。对于有正当理由的情形，ISP不具有信息披露的义务，不存在责任的承担。

2.“反通知”的情形

在“反通知”的情形下，法院认为ISP本应当承担信息披露义务的，ISP不承担未履行披露义务所导致的侵权扩大部分的损失后果，该后果由“反通知”的网络用户承担。此项责任分配既符合侵权行为的责任分配方式，也符合“反通知”的法律效力。

3.错误信息披露的赔偿责任

如果在“通知”情形下，ISP作出错误判断向著作权人披露了网络用户的个人信息，则视情形而认定ISP的责任。对于ISP按照信息披露的程序和行业规定进行信息披露且不存在故意或过失的，ISP不承担信息披露所产生的责任，此责任由著作权人的“通知”行为所产生，由著作权人向网络用户承担。在ISP不符合信息披露的程序或行业规定或存在故意或过失的情形下，ISP就具体情形与著作权人共同承担信息披露所带来的责任。在ISP接到网络用户的“反通知”情形下，仍然对网络用户的信息进行披露的，其披露所给网络用户造成的隐私安全、商业秘密泄漏等一切损害后果由ISP承担，发出“通知”的著作权人不承担该责任。

综上，明晰的责任分配有利于打破ISP与网络用户形成的利益共同体，使权利人获得有效的救济，促进信息披露制度的良性运作。错误信息披露的赔偿责任规定，填☂补了赔偿机制缺位的法律空白，给网络用户的信息安全带来保障。

（四）拒绝信息披露的正当理由

除了不符合信息披露的条件外，ISP是否还有其他的正当理由可以拒绝信息披露呢？笔者认为，该理由是肯定存在的，特别是随着网络技术的迅速发展，很多我们预料以及无法预料的情况在不断发生，不可能也不应该给ISP苛以过重的责任。对于符合信息披露条件但没有披露的情况，我们应当判断ISP是否有主观过错，是否已经尽到了披露的合理注意和协助义务。因此，ISP不具有主观过错且已经尽到了一个善意的理性人所应尽的责任和义务应当作为拒绝信息披露的正当理由。

当ISP或该行业规定有信息披露义务的程序且该规定符合法律规定和法律精神的，应当就ISP履行信息披露义务是否符合其程序和行业规定为依据进行判断。对于符合信息披露义务的程序和行业规定的情形，应当认定为ISP已经尽到了合理的注意义务，不存在故意或过失的情形，属于拒绝履行信息披露义务的正当理由。

五、结语

在《侵权责任法》规定“通知删除”的实体请求权、《著作权法草案》进行程序性制度规定[19]情况下，我国法律并没有一劳永逸地将DMCA中的传票制度一并引入，对整个知识产权都有其非常值得探讨的意义[20]。在网络迅速发展的时代背景下，更加便捷高效的信息披露制度必然优胜于其他。我国应当在著作权法领域建立以统一的ISP为义务主体、以“通知与反通知”为披露方式的信息披露制度，明确责任分配。在未来的网络环境中，ISP信息披露制度将成为虚拟空间与现实世界法律规范实现交替的按钮。

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