浅析食品安全风险警示的制度属性与法治要素

一、食品安全风险警示的形成逻辑

任何一项制度都有其形成的基本逻辑。笼统地说，食品安全风险警示是风险社会的必然产物。但从风险社会到食品安全风险警示存在一个具体的逻辑递进过程。风险社会孕育了现代意义上的安保国家。面对日益增多的社会风险，安保国家为了保护人民的安全，必然要进行风险规制。在众多风险规制手段中，作为信息规制工具的国家资讯行为较为常见; 食品安全风险警示是一种特殊的国家资讯行为。近年来，食品安全风险警示被世界各国政府普遍采用，成为最常用的食品安全风险规制手段之一。

风险社会与安保国家

1. 风险社会

乌而里希贝克认为，正如现代消解了19 世纪封建社会的结构并产生了工业社会一样，今天的现代化正在消解工业社会，而另一种现代性正在形成中。现代性正从古典工业社会的轮廓中脱颖而出，正在形成一种崭新的形式风险社会。风险是一种致人损失的可能性，亦可理解为实际结果与预期目标落差的可能性。风险事件被视为偶发的概率性事件，随着人类决策行为对自然社会和人类社会的影响日益增强，人为的不确定性因素成为风险的主导因素。特别是近来的食品安全卫生事件、特大灾害事件频频发生，触动了人们的风险焦虑神经，如何规避和应对风险成为人们关注的焦点，这标志着我们已经迈入风险社会。所谓的风险社会是指这样一个社会: 人为因素主导的风险对人类的生存和发展构成频繁、全球化、强烈的威胁，并成为人类日常生活中不可忽视的重要部分。贝克认为，对于风险社会的形成原因是有组织的不负责任 ，正是公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险。 生产力的增长是和越来越细致的劳动分工联系在一起的。在这一趋势上，风险呈现了一种蚕食关系。

它们使实质上和时空上不能相提并论的东西建立了一种直接的和危险的关联。它们从过度专业化的筛子中漏下来不受约束的风险内在地侵蚀着科学理性目标所指的理想。从某种意义上说，过度工业化所引发的风险社会是浅层次的，即由于过度工业化所产生的技术风险只是风险社会的外在表象，而风险社会的本质问题是制度性风险。所有的技术风险对人类的致害后果都是在制度因素下产生的。政府决策与风险社会之间有制度的耦合性。因此，应将风险的社会治理回归制度本质，即通过制度完善来应对各种风险。

2. 安保国家

任何国家都具有安全保障义务，国家性质或形态会影响安全保障义务的程度，但不影响国家安全保障义务的有无。安全保障是国家和政府形成的第一动力，人们放弃自然状态中享有的权利，是因为他在这种状态下享有权利是很不稳定的，因而人们设法与其它有意联合起来的人们一起加入社会，以互相保护他们的生命、特权和地产，这是人们联合成为国家和置身于政府之下的重大和主要的目的。当然，国家的安保功能不仅仅是国家的存在逻辑，更是一种宪法义务，处在一个危险社会，人民最需要的是安全。

保障人民安全乃国家存在的意义及目的，此不仅是政治哲法的概念，更是宪法上的义务，宪法的任务在于保障人民的基本权利，尤其是人身自由、生存权、工作权、财产及其他自由权利。并且，随着风险社会的到来，这种宪法义务只会强化而不会减弱，其内涵与外延会得到进一步深化和扩张。在风险社会中，公民对安全保障的迫切需求，使得安全保障的基本权利性质更加突出，国家在回应安全保障这一公民基本权利的过程中逐渐转变为安保国家。

风险规制与国家资讯行为

1. 风险规制

风险规制是近年来学术界的热点议题。

风险与规制原本是两个独立的概念，两者之间并不具有必然的连结关系。因为，有风险并不意味着必然要规制。规制与否往往取决于风险的性质、社会危害性以及发生频率。换言之，如果某种风险行为发生频率不高，社会危害性不大或者根本不可能规制的，那么就无任何规制之必要。当然，风险规制成为一个合体概念的现实情境是我们在事实上已经进入德国社会学家贝克所说的风险社会，风险防范上升为现代政府的一项重要任务。为了规制风险，保障人民的安全，行政机关必须采取相应的规制措施。实践中，行政法上的可供选择的机制、措施或手段并不少。有学者对风险规制的形式进行了较为系统的梳理，将风险规制形式划归为两大类，即命令控制型规制形式 和市场化规制形式 。但就行政机关的风险规制措施体系而言，规划评估、行政调查、行政制裁等亦是重要的风险规制手段。如果以风险规制的阶段为标准，风险规制形式又可分为预防性规制形式 、过程性规制形式 、结果性规制形式 。检视风险规制的全过程，国家资讯行为如影随行，不可或缺。

2. 国家资讯行为

在现代法治国之中，国家有向民众提供资讯之义务，国家资讯行为是指国家所实施的以资讯为基础的资讯收集、资讯识别、资讯发布、资讯沟通、资讯召回或澄清等一系列行为的总称。国家资讯行为的内容丰富、态样繁多。张桐锐教授认为，作为行政管制手段的资讯行为依其独立性可分为作为独立管制手段的资讯行为和其它管制手段的补充或强化行为; 依管制目的可分为警示性行为和建议或推荐行为;依管制强度的不同又可分为单纯的资讯提供、包括价值判断的资讯和行为的呼吁三种类型。李震山先生将行政提供资讯分为三类，即由行政机关主动依法律或本于职权公布资讯、由人民请求政府提供资讯、由政府制定法律要求特定人提供资讯。从行政提供资讯内容之客观性而言，又可分为不具价值评断性之行政提供资讯与具有价值评断性之行政提供资讯两种。前者不具有法效性，后者会形成特定侵害，须有法律授权。具有价值评断性之行政提供资讯的实例有如行政机关鼓励人民购买有环保标签之食品、负面之警告和呼吁。

食品安全风险警示

食品安全风险警示是一种特殊的国家资讯行为，是行政机关运用信息工具进行食品安全风险规制的重要手段之一。近年来，随着食品安全问题的日益突出，食品安全风险警示作为一种重要的风险预警手段出现在我国的食品安全立法中。《食品安全法》第118 条所规定的国家建立食品安全信息统一公布制度明确将食品安全风险警示信息纳入了需要统一公布的食品安全信息范畴; 《食品安全法实施条例》第48 条亦规定了设区的市级和县级人民政府在国务院卫生行政部门公布食品安全风险警示信息后的具体职责。从行政法学角度而言，食品安全风险警示的上位概念是公共警告，而公共警告的上位概念是国家资讯行为。从某种意义上说，食品安全风险警示亦是国家资讯行为之一种。食品安全监督部门通过发布警示公告、公布违法事实等资讯公开方式，提醒消费者注意问题食品，降低消费安全事件的发生频率，从而维护人民群众的身体健康、生命安全以及财产安全。

二、食品安全风险警示的制度证成

我国《食品安全法》第22 条、第118 条都对食品安全风险警示有所规定，但《食品安全法》没有明确将食品安全风险警示规定为一项制度，《食品安全法》第118 条确立的是食品安全信息统一公布制度。从《食品安全法》的配套法律规定，亦无法直接得出食品安全风险警示的制度属性。但是立法中的制度标识是某一特定存在成为制度的充分条件而非必要条件。如果食品安全风险警示具备了制度的构成要件，即使立法中没有以制度两字进行描述，也不能否定其制度属性。从制度的构成要件上看，食品安全风险警示具备了观念原则、规范依据、组织体系、制度系统四大制度要素，是一项独立的制度。

预防原则

观念原则反映了一项制度的基本目的与宗旨，是一项制度确立和为人们所接受的根据和理由。防患于未然是食品安全风险警示的制度理念，预防原则是食品安全风险警示制度的核心原则。预防原则最早出现在环境保护领域，起源于德国的环境保护政策。早在上个世纪70 年代，德国人就认识到必须克服通常对于不确定性并无法解决的实际问题，提出环境政策并无法充分避免立限的危险及降低已发生的损害。预防的环境保护政策须更进一步地小心保护自然资源。随后，预防原则为国际社会所普遍接受，并发展成 ッ为国际环境法中处理具有科学不确定性的环境风险之权宜性指导方针。近年来，随着食品安全风险日益增加，预防原则的适用领域得以扩张，成为行政法上的一项重要原则，面对可能造成消费大众健康安全危害或威胁的食品，不再是毒与不毒的划分，而是科学检验标准的安全值设定问题。这也直接影响到国家管理手段的实施时机与方式。法律面对科学的不确定性与科技的未知性，传统危害防止的国家任务必须上升至风险预防。食品卫生安全管制法中的预防原则正在这样的需求下，扩张至行政法学领域。预防理念与原则在行政法中确立，意味着无论是实然危害还是潜在风险，国家必须在确定的风险阈值以下提前采取预防性措施，即，预防性行政行为。

规范依据

规范依据是指一项制度的法律依据以及该制度运行中必须具备的规则。虽然，我国目前还没有关于食品安全风险警示的专门立法，但是食品安全风险警示仍具有体系性的法律依据。我国宪法第21 条明确规定了国家发展医疗卫生事业，保护人民健康的职责，该规定即是食品安全风险警示的宪法依据。2009 年颁布、2015 年修订的《食品安全法》明确规定了国务院卫生行政部门具有发布食品安全风险警示的职责，并确立了食品安全风险警示过程中的食品安全风险监测和评估制度。另外，《食品安全法实施条例》 、《食品安全信息公布管理办法》、《进出口食品安全管理办法》 以及一些地方规章亦对食品安全风险警示有所规定。这些规定对食品安全风险警示的主体职责、行为要求以及法律责任等作了相应规定。虽然有一些法律条文仍然有立法疏漏，但这些法律规定已经确立了食品安全风险警示制度运行的基本规则。

组织体系

一项制度除了要有观念原则、规制系统外，还必须♀具备一套完备的组织系统，因为一项制度的实际作用和后续效果主要是通过组织机构的具体活动予以实现的。在食品安全风险警示的机构架构上，我国已经形成了央地协同、部门协同的综合组织体系，即以国务院卫生行政部门主导的，以国务院农业行政、质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理等部门为辅助的，省级卫生行政部门对食品安全风险进行属地性管理、县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息的组织体系。值得注意的是，这种央地协同、部门协同的综合组织体系并非完美无瑕，由于警示主ผ体过多、警示权力过于分散，就使得部门警示主体获得了不作为的正当性理由，从而大大弱化了食品安全风险警示的预期功能。因此，有必要通过组织体系的创新，组织整合，从而合理配置各行政部门在食品安全监督的权限，形成一元化的组织模式。

制度系统

一项制度的运转通常是由多个环节构成，而每一环节都是一种相对独立机制。根据我国《食品安全法》第14 条至第23 条、第137 条、第141条、第145 条的规定，我国的食品安全风险警示制度由食品安全风险监测制度、食品安全风险评估制度、食品安全风险警示决策制度、食品安全风险警示责任制度四个子制度构成。根据《食品安全风险监测管理规定》第2 条的规定，食品安全风险监测是指通过系统和持续地收集食源性疾病、食品污染以及食品中有害因素的监测数据及相关信息，并进行综合分析和及时通报的活动。食品安全风险监测对象包括食品、食品添加剂和食品相关产品，监测机关按照优先选择原则，开展食品安全风险监测工作，将健康危害较大、风险程度较高、流通范围广、消费量大的食品作为优先监测对象。根据《食品安全风险评估管理规定》的规定，所谓食品安全风险评估制度是指国家食品安全风险评估专家委员会按照科学、透明和个案处理的原则对食品、食品添加剂以及食品相关产品进行的危害识别、危害特征描述、暴露评估、风险特征描述等工作的总称。食品安全风险警示决策制度是指警示主体根据食品安全风险评估结果、食品安全监督管理信息，对食品安全状况进行综合分析，由此决定是否发布食品安全风险警示的行政活动。食品安全风险警示责任制度主要是关于警示主体在发布食品安全风险警示过程中出现应当作为而不作为与应当不作为而作为情况时的责任承担问题。风险监测、风险评估、警示决策、警示责任四大子系统相互联系、互相影响、缺一不可，共同构成了食☏品安全风险警示的制度系统。

三、食品安全风险警示的法治要素

食品安全风险警示作为一项法律制度。法治要素是食品安全风险警示制度的内在构成，对食品安全风险警示行为起着规范作用。换言之，法治要素是食品安全风险警示的内在规定性。食品安全风险警示的法治要素包括正当性、科学性、及时性、客观性、程序性、有效性等内容。

食品安全风险警示法治要素的概念阐释

食品安全风险警示是一种国家给付行为，国家通过提供风险资讯以实现其行政目的。这种国家给付行为并非不受约束的好意施惠，在社会法治国家，社会任务和国家的法治性紧密地联系在一起。国家的给付活动和社会塑造活动表现遵守权利的界限和约束。换言之，食品安全风险警示必须在法治的轨道上运行，任何一项食品安全风险警示均需具备法治要素。一项制度的法治要素主要是指立法、执法与司法等宏观要件，而特定行为的法治要素就是特定行为的合法性问题。因此，本文所称食品安全风险警示的法治要素并不是宏观层面的立法、执法与司法问题，而是食品安全风险警示在实施过程中的合法性问题。这种合法性包括实然合法性与应然合法性。前者有如《食品安全法》第23 条的规定县级以上人民政府食品药品监督管理部门和其他有关部门、食品安全风险评估专家委员会及其技术机构，应当按照科学、客观、及时、公开的原则，组织食品生产经营者、食品检验机构、认证机构、食品行业协会、消费者协会以及新闻媒体等，就食品安全风险评估信息和食品安全监督管理信息进行交流沟通。正当性、科学性、及时性、客观性、程序性、有效性是食品安全风险警示的应然性法治要素，它们是食品安全风险警示行为合法性的根本体现。食品安全监督管理部门发布食品安全风险警示信息，应当做到正当、科学、及时、客观、有效，并符合程序要求。

食品安全风险警示法治要素的具本内涵

正当性、科学性、及时性、客观性、程序性、有效性是食品安全风险警示的具体法治要素。正当性是指食品安全风险警示行为应当符合法律中的正当性价值。行政机关发布食品安全风险警示的目的是为了保护公民的人身权和财产权，维护社会安宁。如果行政机关借食品安全风险警示之名，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，那么该食品安全风险警示就不具有正当性。设置正当性要求主要是防止食品安全风险警示蜕变成公权力机关实现其非法目的之工具。科学性原则是指食品安全风险警示信息的形成过程有充分的论据，检测样品、调查数据和，检测结果是否可靠，科学性要求是为了保证食品安全风险监测过程中的方法与结论的可靠性，避免食品安全风险警示的源信息失真。及时性是指食品安全风险规制部门对于已经发生的食品安全风险应及时进行风险评估、确认和通报，并适时采取必要措施。及时性要求主要是为了防止食品安全风险规制部门的消极作为，迟报、漏报、瞒报食品安全风险信息。客观性是指食品安全风险规制部门所发布的风险警示信息应当真实、全面、可靠，不能为了非正当目的弄虚作假、任意扩大或者缩小客观事实，更不能无中生有或者隐瞒风险信息。[13]程序性是任何法律行为的必备要素，食品安全风险规制部门发布食品安全风险警示时必须遵循时间和空间上的步骤和形式。有效性是指食品安全风险规制活动是效益的，投入与产出是一种正比关系，如果规制成本也很小的话，一种相对微小的风险有可能要求规制; 如果规制成本巨大，那即使风险是巨大的，可能最好的办法也是对其不加规制。一种合理的规制制度并不孤立地考虑风险的大小，而是将风险与排除风险的成本相比较进行考虑。

食品安全风险警示法治要素的位序问题

食品安全风险警示的法治要素并不单一，这些法治要素的潜在法律价值属性并不相同。在一项特定的食品安全风险警示中，这些法治要素不可避免地会存在一些冲突。如果没有相应原则或机制协调这些冲突，那么食品安全风险警示的法治要素紊乱最终会消解食品安全风险警示的法治属性。避免或消除食品安全风险警示法治要素之间的失序状况的最佳方式就是对各法治要素进行排资论辈，确立法治要素的位序关系。

在正当性、科学性、及时性、客观性、程序性、有效性等食品安全风险警示法治要素中，正当性是第一位序的法治要素，亦是其他法治要素的前提。正当性是食品安全风险警示行为的核心要素，它保证着食品安全风险警示不脱离预设目的。脱离正当性要素谈科学性、及时性、客观性、程序性、有效性是一种舍本逐末的表现。

有效性和程序性是第二位序的法治要素。从某种意义上说，有效性和程序性是正当性要素的具体化。有效性是运用经济分析方法进行法律推理的必然结果。风险规制在于避免或减少危害，如果一项食品安全风险警示诱发的危害或风险排除投入大大大于其所减少的危害或风险排除产出，那么无论该警示信息发布如何及时、如何准确，都无助于警示目标的实现。因为这本身就有违法治的正当性原则。当然，不能将有效性简单地等同于效益极大化，过分强调食品安全的无风险性、食品安全风险警示的无害性，从而片面地认为有风险的食品就必须发布风险警示、有侵害性的食品安全风险警示就不能发布。社会大众要正确认识和对待机会风险食品代价和食品安全风险警示的小微侵害性。程序性是正当性的重要保障，它虽然无法保证实质正当性，但至少能保证形式正当性或者最接近实质正当性 。程序性可以消弥警示能力受限性与社会大众期待性 之间的冲突，保障人们对食品安全风险规制进行法治化的认知，从而摒弃食品安全风险规制的唯错误信息论，即将信息失真作为食品安全风险警示侵权责任判定的唯一标准。实际上，食品安全风险警示形成于法有据、程序正确，发布的信息即使错误或不准确，食品安全风险警示主体也不应承担法律责任。

科学性、及时性、客观性是第三位序的法治要素，它们是关于食品安全风险警示信息的相对微观、便于操作的法律要求。食品安全风险警示的科学性、及时性、客观性，只有在正当性前提下以及有效性和程序性的范畴中才会有意义。