论我国网络立法的困境与路径选择

随着互联网新技术新应用的发展，网络给人们带来了表达的自由和开放的空间。一方面网民借助网络表达理性、公正、客观的观点和看法，另一方面也出现了利用网络宣泄、恶意诋毁、网络暴力、网络侵权、网络犯罪等行为。目前，我国已有40多个相关的管理法规， 但与发达国家相比，我国现有的法律体系位阶不高、权威性不足，缺乏统一的管控标准和程序， 且落后于形势发展，对网络乱象的治理尚无法律法规或规范性文件予以体系化规范。网络行为需要通过立法进行规制，创造出一个健康与和谐的网络环境。

一、我国网络立法的现状

我国网络立法可追溯的历史虽不长，但已经形成了一套具有中国特色的网络管理法律体系。国家相继出台了一系列法律、法规和规章，并在新修订、制定的法律中也规定了与网络活动相关的条款。具体来说分为两个层面：一是全国与地方规范。目前我国还没有一部关于网络方面的基本法律，主要是全国人大常委会通过的一些法律和规定。早在2000年和2004年，全国人大常委会就通过了《维护互联网安全的决定》和《中华人民共和国电子签名法》等法规，但其规定缺乏可操作性。针对近年来网络服务、网络活动中存在的问题，2012年，全国人大常委会审议通过了《关于加强网络信息保护的决定草案》， 以保护网络信息安全，为公民、法人和其他组织的权益提供法律依据。此外，还有一些地方性法规，如：广东省公布的《电子政务信息安全管理暂行办法》、甘肃省公布的《政府上网工程有关事宜的通知》、天津市公布的《公共计算机信息网络安全保护规定》、浙江省公布的《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》等，这些地方性法规对个人隐私权和名誉权的保护都做了规定。2010年，《浙江省信息化促进条例》第39条规定：任何单位和个人不得在网络与信息系统擅自发布、传播、删除、修改信息权利人的相关信息。这一规定是对网上公开个人信息的立法，对网络热议的人肉搜索等现象从法律层面予以规定。二是行政法规和部门规章。我国关于网络的行政法规数量不多， 但是在网络立法中占有举足轻重的地位。

1991年国务院颁布的《计算机软件保护条例》，主要是对计算机软件知识产权的保护;1994年颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》， 主要针对计算机信息安全以及系统物理安全;2000年实行的《互联网信息服务管理办法》，规定了通过互联网向上网用户有偿和无偿提供信息服务活动等8部行政法规， 被全国地方法规作为上位法所参照。

在我国， 网络立法主要是通过部门规章组成，在数量上居于优势地位。公安部、工信部、新闻出版署、国家保密局、海关总署、教育部、国家工商总局等部门都制定了一系列与网络有关的部门规章制度。如：工信部在《电子签名法》颁布后制定了《电子认证服务管理办法》和《电子认证服务密码管理办法》;文化部颁布了《互联网文化管理暂行规定》;公安部实施的《互联网安全保护技术措施规定》; 新闻出版总署和信息产业部联合出台的《互联网出版管理暂行规定》等等。

现有涉及网络的法律、行政法规和部门规章，暴露出我国网络立法存在以下缺失：一是法律制定主体过多。就网络监管立法来讲，制定主体涉及10多个部委和有一些地方制定的规范性文件。一旦发生违反规定的案例，易导致政出多门，分不清归口单位。缺乏统一整体规划安排。二是立法层次较低。当前网络立法规制级别较低，现行的网络立法大多是部门规章，缺乏高级别的人大立法，行政法规所占比例也很小，且存在一些部门规章与位阶较高的法律相冲突的现象，在网络管理过程中形同虚设，难以发挥作用。三是网络立法范围及内容级别较低。网络是跨地域的平台， 涉及网络表达的立法应该适用全国范围，不应因地区不同而受不同规则的限制。目前，网络立法内容在言论表达方面的规定也较为模糊，没有明确的规定，缺乏可操作性。因此对于由网络言语而引起的争端还存在漏洞和法律空白。四是网路立法缺乏民主参与。网络是开放互动的平台，关于网络立法的程序仍然沿用国务院制定的《行政法规制定程序条例》，没有按照网络发展的要求和征求网民的意见使得立法程序更具科学性和民主性。

二、国外网络立法的做法与经验

依法管网是世界大多数国家治理互联网通行且有效的做法。立法规范互联网信息传播是国际通行规则。在网络立法方面，发达国家都是应网络的发展制定并出台相应的法律来规范互联网的使用行为。

第一，颁布实施多项法律法规，覆盖网络管理的方方面面。美国是世界上制定互联网管理法律法规数量最多、涉及面最广、起步最早的国家。自20世纪90年代，美国针对色情内容危害未成年人的问题通过了《通信内容端正法案》，之后随着互联网的发展，先后颁布并实施了《禁止电子盗窃法》、《互联网税务自由法》、《美国商标电子盗窃保护法》、《儿童互联网保护法》、《信息安全与互联网自由法》等涉及国家安全、网络安全、未成年人保护、知识产权保护等领域的法律法规®。1997年，德国通过了世界上第一部全面规范调整互联网的法律《确立信息和通信服务基本规范的联邦法信息和通信服务法》。 该法对网络上的色情内容、恶意言论、网络谣言、纳粹思想等作了严格的限制和规定。随着网络的发展和网络出现的新问题，对已有的法律《刑法典》、《危害青少年道德的出版物传播法》、《著作权法》等相关条款进行了修订和完善， 并对网上危害国家安全、社会稳定、公民权益等不良言论实行法律制裁和处罚。

第二，制定明确的网络监管行业制度，明文规定网络违法犯罪行为及惩处措施。如美国的《传播净化法案》、《网络安全国家战略》。英国政府早在1996年就组织互联网业界及行业机构共同签署了首个网络监管行业性法规《分级、检举和责任：网络安全协议》。2015年，英国进一步强化了网络监管，尤其是对热门的社交网站和社交应用。新加坡建立了疏堵兼顾、点面结合的互联网监管体制，一方面建立严格的法律法规制度对互联网有效监管，同时用道德宣传等柔性政策调整;另一方面，建立许可、注册登记制度和审查制度。澳大利亚对于网络内容的管制是由地方政府开始推行的，是发达国家起步比较早并且相对完善。1995年西澳通过了《检查法案》，明确规定从业者对网络传播内容负责，自此基础上修改法案， 规定了利用计算机服务属于犯罪行为的事项。澳洲国会于1999年6月30日通过《传播服务法案》，对互联网上的内容½监管作出规范。2005年澳洲成立了网络主要监管部门通信和媒体管理局，2010年又成立了国家网络安全运行中心，专门打击网络犯罪。

第三，加快立法调整，建立适应新形势发展的网络管理法律机制。早期国外对互联网的立法主要涉及网络基础设施安全。随着互联网的广泛应用，立法又涵盖了网络信息安全。欧美发达国家根据网络的发展和出现的新问题进行了法律法规的完善和补充，立法主要涉及保护网络基础设施、打击网络犯罪、保护个人数据和隐私等。在现有法律的基础上进行评估和修订，健全和完善了网络的发展。

三、完善我国网络立法的路径与对策

网络法律法规制定的原则

构建系统的网络信息政策法规体系，使信息生产传播活动健康发展。目前，在制定网络政策法规时，应在已有的政策和法规基础上，结合现代网络发展的特点和趋势，遵循以下原则：一是拥有国际视野。网络上出现的很多问题已经不能完全靠本国的政策和法规来协调解决，需要在国际范围内考虑多边或跨地区跨国家的政策和法规因素，因此在制定我国的政策法规时，国际因素必须考虑进去。例如多国相继加入了世界知识产权组织、国际电信联盟、经济与合作发展组织等，各国在知识产权保护、电信标准化等网络信息政策法规方面共同构成了一个网络信息资源管理政策法规体系，推进全球信息化发展。二是重视网络信息安全。网络信息安全已经成为国家战略的重要一环。没有网络安全就没有国家安全。网络安全涉及信息内容安全和技术安全，网络信息内容的真实性、完整性以及保证这些信息的安全性的技术， 成为网络安全关注的重要领域。目前，社交网络已经成为不安全信息内容滋生的重要平台。社交网络是指与人的社会交往、信息传播紧密互动的信息网络。从广义上来讲，这类网络具有非形式化特点，其产生、发展、消亡呈现出的规律极不固定。正如Web2.0时代描述的那样，网民在互联网中表现出的行为趋势，越来越从最初单一接收网上信息，转变为网上交叉互动。社交网络使人们的信息交流欲望极大程度上获得释放的同时，社交网络表面上的无序性导致了信息生产与传播迄今为止依然处于一种无序的状态。从信息内容本身的角度分析信息质量，信息不安全主要体现在信息内容的不可信、信息来源的不确定和交叉发布，以及公众信息获取的不对称，为谣言的产生创造了空间，从而使得信息的可靠性大打折扣。三是法规要有针对性和可操作性。网络信息政策和法规不同于其他领域，网络发展日新月异，由此衍生的网络现象层出不穷，法规政策的制定大多时候都跟不上网络发展变化的速度。网络信息政策是网络信息生产、传播和消费活动所采取的规划、办法、条例等，它是调节人们网络行为规范的准则，应该结合当前互联网的发展客观实际做出及时的调整。

细化我国网络立法的任务

目前， 我国已制定了上百件有关网络的法律、行政法规、规章以及地方性法规，初步具备了原则性或指导性的规定，但体系化、可操性的行为规范还不完善，在网络实际管理中具有很大的不确定性，导致行政行为多过司法行为，管理尺度缺乏明确的标准。因此，进一步加强和完善网络立法，对网上行为进行科学合理的规范和法律约束，以便产生良好的行为引导和效果预见具有紧迫的现实意义。现阶段应做好以下几方面工作：一是加快网络身份证立法进程。在网络虚拟社会中，有效的身份识别是规范网民在社交网络发表言论、实现公民权利自我保护以及防止网络诈骗、网络侵权等现象的重要保障。同时，对于网络公信力建设和规范社会秩序都起着重要的作用。二是建立个人信息保护法及相关规定。目前，网民在网上的个人信息，包括上网产生的痕迹、个人隐私、位置信息等被严重泄漏和被盗取，通过个人信息立法保护，为公众安全上网提供切实有效的保障。三是加强网络犯罪立法。目前， 我国涉及网络犯罪的法律严重缺位，《刑法》第285条和第286条，主要是针对计算机信息系统正常运行的各种破环行为的规定;2000年， 全国人大通过了《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》， 对互联网的运行安全和信息安全问题作了相关的规定。与传统犯罪的法律规范规定相比，有关网络犯罪的立法还有很大的改善空间。对于网民在虚拟世界的责任、义务以及电子证据效力需要进一步规范。四是对网站及网络平台的管理及立法。网络平台是信息的集散地，虚假信息、网络谣言、不实新闻等常常通过技术手段突破监管限制流散于网络，给社会带来不良影响。因此，对网络平台服务提供商的责任和义务进行明确规定尤为重要。

从我国互联网长远发展来看，立法工作应做好以下三方面：一是明确管理尺度。例如，清晰划分国有网络媒体和商业媒体、网上文化管理与网下文化管理的管理尺度; 二是确定立法的重点。网络立法重点关注意识形态领域安全、防止技术受制受控、维护国家安全社会稳定、保障公民权益等。以这些关注点为出发点，出台层级更高的法律，修订完善现有法规，清理部门规章;三是充分利用现有法律资源。加强现有法律法规适用于网络管理的司法解释，适应网络信息管理的新情况新特点， 将内部管理要求转化为政策性法规，实现公开、依法、科学管理。

强化行业自律和社会监督

在网络管理和规范过程中，运用法律手段来规范网络行为和调整网络空间秩序是必要保证，与此同时，建立健全网络信息行业自律机制和社会监督体系，从网络从业人员自身行为规范和形象塑造上遵守行业的基本准则和职业道德规范，自觉地维护网络公信力，树立网络行业的社会责任形象， 从内部有效地提高网络行为能力和素质。发挥社会监督力量，共同创造健康文明、和谐有序的网络环境。

⒈建立网站自律机制，推动网站自我管理自我约束。一是强化自律， 深入推进文明办网。第一，抓源头准入管理。开展网站签署《文明办网自律公约》，积极倡导网站自觉抵制庸俗、低俗、媚俗等不良倾向，新建网站在审批和备案时，应把签署自律公约作为前置条件。第二，抓典型示范带动。制定《文明网站测评体系》，推动各网站深化文明网站创建活动，切实加强从业人员的思想道德教育、严格规范网站建设管理、全面提高网站文明水平。第三，积极举办主题实践活动。网站主动承担应负的社会责任，开展文明办网知识竞赛等内容丰富、形式多样的实践活动，进一步推进行业自律。二是推动✄网站完善内控机制，实现人防技防相结合。督促网站履行第一责任，自主加强信息监管。对于网络言论，采取必要的信息质量监管手段，指导各大网站建立完善先审后发机制、自律专员机制、主动辟谣机制，确保网站内部监控全天候、全时段、全覆盖的检查监督，使得网络媒体发布的客观、理性的新闻、评论不被湮没和冲淡。对于网上弥漫的垃圾信息、虚假信息与正常信息鱼龙混杂，产生了很多误导网民的言论， 督促网站全面升级文音识别技术和过滤手段，加强关键词审核屏蔽，规范搜索指向和定向抓取，引导网站把履行社会责任和提升点击量有机结合，主动加强自身监管，过滤负面信息，推送正面信息。三是发挥微博社区公约作用，实现网络用户自我治理。加强互联网行业自律，将网站自律、网民自律有机结合。2012年， 新浪推出了《新浪微博社区公约》，旨在实现网站与用户共同维护微博秩序。新浪微博社区公约规定，删贴要经过陪审团如发布危害信息、不实信息和用户纠纷都属于违规信息;用用户信用积分制来约束上网用户的行为。搜狐制定并出台了《搜狐微博版权保护公约》，网易组建网易微博妈妈团，百度推出信息源头审核过滤、在线监控围追堵截、优质内容正向引导铁三角体系，开心网成立员工自律委员会，奇虎360为儿童打造360安全桌面儿童模式等，加强了网站内部自律，推动网络用户自律互律，有力净化了网络环境。

⒉打造社∞会监督机制，发挥五大自律体系作用。一是举报热线与举报网站。自2004年互联网违法和不良信息举报中心成立以来，广泛接受网民举报有关网络敲诈、有偿删帖、网络谣言、色情低俗信息等有害信息，并奖励举报人，激励网民积极举报网络违法行为。2006年北京网络媒体协会建立了北京互联网违法和不良信息举报热线，公开相关的电话和邮箱，在此基础上成立了正处级事业单位北京市互联网违法和不良信息举报中心， 率先在属地微博客网站建立举报机制。二是新闻评议会。新闻评议会是针对属地的网站文化、网络信息内容传播情况进行评价。评议会包括四方代表：政府、媒体、专家、网民，围绕微博、网络视听、搜索引擎、手机传播不良信息、网络编辑业务、社会责任等定期召开评议会。评议会用充足证据揭示网络传播中存在的问题，代表社会公众利益要求相关网站限期整改，得到社会各界的高度认同。三是网络义务监督员。组建网络监督志愿者队伍，成为各地方网站发挥民间力量的大胆尝试。发挥社会各阶层人士广泛参与网络监督，针对网上的违法行为和不良信息进行举报。腾讯大渝网开辟舆论监督岗报料台，报料内容反映给相关部门及时处理。在北京721特大自然灾害网络舆论监督中，网络监督志愿者发现举报违法和不良信息达10万多条。四是自律专员。各大网站在内部聘任自律专员，实现网站自律和社会监督相结合，丰富了网络媒体的自律体系。凤凰网结合运行多年的第三方监督机制、应急机制， 成立了创建文明网站工作专项小组，对网上信息进行监看;新浪网安排专人负责自律专员机制的落实和运营，同时建立起微博客举报监督机制;西祠胡同也向网友发出《网络文明从我开始》的倡议书;搜狐网专门制定了《自律专员行为规范》; 大旗网也在主要页面公布了举报电话和邮箱，接受社会各界监督。五是建立常态化的网络媒体监督机构。要使行业自律成为网络媒体的行业自觉行为，政府还应该通过成立专门的组织机构监督网络媒体。类似的组织机构可以形式多样，既可以属于政府职能部门，也可以是官方指导下民间力量参与的半官方组织，或是独立的第三方机构。早在1996年英国就成立了由政府牵头的互联网自律行业组织，该组织实施网络监管行业法规《R3网络安全协议》，R3代表分级、报告、责任。组织机构的成员包括网络媒体以及来自文化、司法、教育等系统的代表。其主要工作是处理网上各种不良信息报告，并对投诉的不良信息内容进行核实和评估，经过认定为非法或不符合相关规定的内容，则会通知网络服务提供商将其从服务器上删除，严重者根据情形移交司法部门。互联网监看基金会成立以来与政府多部门的合作，成效ต显著，使得英国多家网络企业都自愿遵守该基金会的规章制度， 并愿意接受其监督。